抵押物登记若干问题思考

所谓抵押物登记，又称抵押登记、抵押权登记，是指抵押物登记机关根据当事人的申请，依照法定程序，将抵押物上设定的抵押权及抵押权变更、终止等事项记载于特定的抵押物登记簿上的行为。根据该定义，又可将抵押物登记分为设立登记、变更登记、注销登记三种。本文试就工商行政管理机关依据担保法规定开展企业财产抵押登记的几个问题谈一点粗浅认识。

一、关于抵押物登记的法律效力问题

抵押物登记的效力是指抵押物登记行为所产生的法律效果，即该登记行为在法律上有何效力。根据我国担保法第41条规定，以土地使用权、房屋等建筑物、交通运输工具、林木、企业设备和其他动产进行抵押的，应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。因此，就此类财产来说，登记乃抵押权的成立要件，未经登记，抵押权不能成立。工商行政管理机关按照规定对企业的设备等动产和厂房、厂区内空地等不动产抵押进行登记，其效力主要表现在以下三个方面：

（一）赋予抵押权成立的要件效力。具体来说：

第一，登记决定抵押权的有无。经过登记，则抵押权成立，债务人不履行到期债务时，抵押权人可对抵押物行使权利；未经登记，尽管债权人与债务人之间存在抵押合同，但债权人仍无抵押权，在债务人不履行到期债务时，债权人不得对抵押物行使抵押权，在标的物发生转让的情况下，债权人不能以该物上存在抵押权为由，对受让人主张权利。

第二，登记之记载决定抵押权的内容。抵押权经登记而有效设立后，当事人对登记事项的变动意思表示一致，并不能发生物权变动的效力，而仍以原登记内容为有效抵押担保，在债权不成立、无效或依清偿已消灭，而抵押权的登记尚未办理注销时，登记仍有形式的效力。

第三，登记的时间决定抵押权的发生时间及一抵押权人与其他抵押权人的关系。在债务人与该债权人签订抵押合同后又以该物为其他债权人设置抵押权的情况下，若该后债权人已就其抵押权进行了登记，则未登记的抵押权人不能以其先设立抵押权为由，而对该债权人主张顺位利益，即便其后来进行了登记，也只能成为后顺位的抵押权人。

（二）赋予抵押权对抗效力。登记是抵押物的法定公示方式，抵押权经登记成立，便具有物权性质，取得对世效力。一方面，权利人所取得的权利可对抗同一物上的其他未经登记的权利人，在债务履行期届满而债权未受清偿时，可以就抵押物以折价、拍卖、变卖或起诉等方式优先受偿；另一方面，在抵押权存续期间，抵押人转让抵押权未通知抵押权人或未告知受让人的，抵押权人仍可行使抵押权，对抗第三人。

（三）权利正确性推定效力。一方面，当抵押物登记记载的内容与抵押合同约定不一致时，以登记记载的内容为准，即使登记错误，登记的记载应推定为正确。另一方面，物权经登记以后，对一般公众而言便可产生推定此项权利存在的效果，即便权利人事实上对该物没有此项权利，登记簿上的权利对外界来说也具有形式的效力。任何人信赖登记，而与登记的名义权利人发生与登记的权利相关的法律关系时，便可根据登记之记载（而非权利的实际状态）来确定其在该法律行为中的权利义务。亦即当第三人善意地信赖物权登记而为一定行为时，法律应保护第三人免受因可能存在的登记错误而产生的不测之险。

二、关于抵押物登记的功能和作用问题

抵押物登记的功能主要在于体现公示、公信原则。根据物权法原理，由公示产生公信，公信是公示的进一步延伸。由于抵押担保属于担保物权，抵押登记是抵押担保公示，所以，有抵押登记的公示，便产生抵押登记的公信力。抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径，它对发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人的利益，预防纠纷发生都有着非常重要的作用：

（一）强化担保功能。通过抵押物登记，不但将抵押担保关系公之于众，而且也将债务人履行债务置于社会监督之下，这对促使债务人努力履行债务，恪守信用是一种极大的促进。同时，对抵押权人来说，只要到期债权未受清偿，就可以行使抵押权获得优先受偿，而不论抵押物流转于何处。即便是对于善意第三人，抵押权人仍可以依法行使追及权，使其抵押权得到充分实现，这在最高法院"关于适用〈担保法〉若干问题的解释"中已进一步明确，该解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人。这就大大强化了抵押的担保功能。

（二）维护交易安全。抵押权作为一种担保物权，其权利的行使必然要改变物的法律关系，因而，难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为客体而发生法律关系的人的利益产生影响，甚至冲突。设立登记制度，通过一定方式，将抵押物的存在状态向社会披露，以便其他人在进行与抵押物有关的交易时，考虑标的物上抵押权存在的事实，对交易的后果作合理的预期。当事人只须到登记机关查阅登记的记录，就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况，避免不必要损失的发生。对抵押关系的当事人来说，也可以通过这种方式，以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。

（三）保护当事人利益，预防纠纷。在市场经济社会中，物的利用的多层化，使得同一物上往往附有不同主体享有的多种权利。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起矛盾和纠纷。就抵押权来说，这种纠纷有时表现为抵押权与租赁权、第三人取得的所有权以及其他用益物和担保物权的冲突，由于同一财产上可以同时存在多个抵押权，因而也可能表现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押权登记制度对权利的顺序进行法律上的安排，可以有效地避免这种矛盾的发生。同时，也可以为纠纷的公正、及时解决提供依据。

三、关于工商行政管理机关办理抵押物登记的法律性质问题

实践中，登记机关对当事人申请抵押物登记存在着两种审查方式，一种是实质审查，另一种是形式审查。理论上，所谓实质审查是指登记机关对登记的物权的存在状况进行实质性的审查。为此，登记机关必须享有调查权，在进行登记之前，对抵押物的种类、数量、质量、性质等存在状况进行全面的核实。与实质审查权相对应，登记机关如因审查疏忽，使登记的物权与该权利的现实状态不符，就应对因此而受到损害的人承担赔偿责任。因此，实质审查一般与登记错误的国家赔偿制度联系在一起。所谓形式审查，是指登记机关仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查，物权的变动过程与登记之状态是否相符，登记机关不负调查职责，当物权的真实状况与登记的状况不符而登记机关对此无过错时，登记机关不对此承担责任。我国现行担保法等有关法律对登记机关的审查权是采用实质审查主义，还是采用形式审查主义，没有明确规定。但从国家工商局《企业动产抵押物登记管理办法》的规定中，可以看出，工商行政管理机关办理抵押物登记主要是对当事人提供的书面材料是否符合规定进行审查。该办法第4条和第7条规定，当事人双方办理抵押物登记应共同向登记机关提交《抵押物登记申请书》及有关文件或其复印件，登记机关在受理后，依照国家法律、法规的规定，对有关文件是否齐备、抵押合同条款是否齐备、用作抵押的动产是否重复登记、抵押物是否属于担保法第37条禁止抵押的动产等内容进行审查，对符合抵押物登记条件的，发给抵押物登记证，对不符合登记条件的，驳回申请。而对抵押物是否真实存在及其数量、质量的实际况如何没有规定审查义务，也没有勘验、。由此可见，工商行政管理机关办理抵押物登记实行的是形式登记，而不是实质登记。

关于对登记机关因过错而造成当事人损害时，是否承担赔偿责任的问题，笔者认为，虽然工商行政管理机关办理抵押登记实行的是形式审查，但工商行政管理机关的行政执法性质，决定了其依据担保法规定办理企业财产抵押登记的行为是一种行政行为，是对当事人双方设立、变更、注销抵押权的行政确认。既然是行政行为，如果行政不当或行政不作为，侵犯了当事人的合法权益的，理应承担法律责任。对登记机关无理由拖延登记或提出法外条件拒不登记的，当事人可依行政诉讼法第11条规定，提起行政诉讼。对登记机关因过失造成登记记载发生错漏等，致使当事人受到损害的，可依国家赔偿法规定，要求予以行政赔偿。

四、实践中影响抵押物登记法律效力的若干因素

由于抵押物登记使物权具有公信效力，直接关系到抵押权人的债权安全，同时，由于登记是一种行政行为，行政机关负有审查的法定义务，因此，对登记机关来说，如果审查不当或违反法定程序办理登记，极有可能造成违法行政，影响登记的效力。实践中，影响抵押登记效力的因素主要有以下几个方面：

（一）重复抵押与重复登记。重复登记的前提，是重复抵押。所谓重复抵押，是指抵押人将同一抵押物设立抵押权后，又向其他抵押权人设立抵押担保的行为。重复抵押与再次抵押的区别是，重复抵押是在没有余额的情况下，就同一财产价值已抵押给他人部分来提供担保，再次抵押是用第一次抵押后的余额部分来提供担保。对属于重复抵押的抵押物进行登记，就是重复登记。关于重复登记的效力问题，有人认为是无效登记，理由是：一是重复抵押不符合财产所有权的原理，违背了抵押担保债权实现的宗旨，因为"一物不能有二主"，同一抵押物不可能同时产生两个以上所有权。二是抵押权的价值性决定了抵押物担保的交换价值是一定的，不可能产生价值重叠，形成价值倍增，也就不能起到数个债权同时重叠担保作用，因此只能对第一次抵押权产生效力，后抵押权无效。三是根据最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》115条第1款的规定，抵押人在抵押期间非经抵押权人同意，抵押人就抵押物价值已设立抵押部分再作抵押的，其行为无效。国家工商局第35号令中也有关于防止重复抵押的规定。对内容无效的抵押合同进行登记，赋予其法律效力，在法律逻辑上是矛盾的，因此登记无效。笔者认为，现行担保法律允许重复抵押，理由是：最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条第2款规定，债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设立抵押权的先后顺序受偿。担保法第54条进一步明确规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款，按照抵押物登记或抵押合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。这实质上是对重复抵押权"设立在先，效力优先"原则的法律确认。也就是说，前抵押权或后抵押权的设立，只要符合法定的抵押权成立的条件，重复抵押权都产生法律效力，只是在抵押权的实现上，先设立的抵押权依顺序先于后设立的抵押权，而就抵押物的全部进行债权清偿，而后设立的抵押权只有在前位抵押权实行优先受偿后有余额时，或者前位抵押权人明确放弃抵押权时，才能主张优先受偿，各抵押权之间适用"设立在先，效力优先"的原则来调整数个抵押权关系。从公示的角度看，在同一价值范围内的财产上设立若干个抵押权，由于有登记这种法定公示制度，可以说在法律上对其他利害关系人的利益已经给予合理的注意，足以使债权人明白该财产是否已抵押及可否再设置抵押，从而更有利于充分发挥当事人财产的经济效益。因此，登记机关对重复抵押可以予以登记。

（二）抵押物所有权（使用权）的证明问题。办理抵押物登记，应当提交足以证明该抵押物权属的证明材料。动产所有权或使用权的权属证明材料主要有国有资产产权登记证书、抵押物购置发票、企业购物记帐凭证、保险凭证、主管部门证明以及资产评估报告等其它可以证明其权属的材料。不动产抵押物权属证明主要是两证即土地使用权证和房产权证。对有关证明材料应综合运用、相互印证。实践中，不动产抵押物两证往往不全，如果只有土地使用权证，而无房产证，则一般只要能提交证明该地上房产系经合法基建程序建筑（包括规划许可证明、工程承包合同及验收证明）的可予以登记，但对某些尚未付清工程款的新建建筑物或在建工程，在办理登记时，要提醒抵押当事人注意承包人按合同法第286条规定享有的优先权。根据最高法院"关于适用〈担保法〉若干问题的解释"第48条规定，对以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效，不应办理抵押物登记。如果只有房产证而没有土地使用权合法证明的，一般不予办理登记，因为没有土地使用权证明而取得房产权证不合常理。另外，对于提高虚假抵押物权属证明骗取登记的，应予以撤销。虚假抵押的实质是根本没有抵押物的存在，而谎称有抵押物，致使担保的债权建立在没有"担保"的担保上。虽然担保法第39条第2款规定，抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。但笔者认为，抵押物是抵押合同的必要内容，欠缺抵押物，抵押合同将不能有效成立。对尚未成立的抵押合同不存在登记问题，如果予以登记，则该登记无效。

（三）当事人约定，主合同无效，从合同仍然有效时，能否登记。根据担保法规定，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。实践中，大部分抵押合同并没有主合同无效，抵押合同仍有效的约定。根据法理，对无效的抵押合同进行登记，赋予其效力，结果是荒谬的。但如果当事人约定，主合同无效时，抵押合同仍有效，那么登记机关能否对该抵押合同予以登记，笔者认为：当主合同无效时，在合同双方之间仍存在返还、赔偿等债权债务关系，对该债权提供抵押担保并无不妥，应根据规定予以登记。

（四）登记程序和登记范围问题。由于登记是一种行政行为，严重违反法定登记程序进行登记的，是违法行政，将导致登记无效。实践中，有的机关把对抵押物的实地勘验作为登记的必经程序，这和形式审查的审查原则不符。另外，登记机关应在法律法规规定的范围内行使登记职权，不能超越职权对不属于自己登记职权范围的抵押物进行登记。如某市政府根据担保法规定，将城市房地产和乡（镇）村企业的厂房等建筑物和厂区内的空地的抵押登记指定由工商行政管理机关办理，但该省高院和土管局联合发文要求土地使用权及地上附着物的抵押登记必须到当地土管部门办理，否则，该抵押权将不予司法保护。显然，该地土管部门根据联合文件办理的登记是越权登记、违法登记。

（五）关于最高额抵押的变更登记问题。实践中，当事人对最高限额及债权发生期间进行变更，要求办理变更登记的情况较多，对此，有关登记的法律法规没有规定。根据最高法院"关于适用〈担保法〉若干问题的解释"第82条规定，当事人对最高 额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。笔者以为，这里的最高额抵押期间应包括债权发生期间、决算和清偿期，该司法解释指的是同一抵押物上存在不同顺序的抵押权，且前一顺序的抵押权为最高额抵押的情况，并不涉及登记的效力问题。因此，当事人要求办理最高限额、最高额抵押期间变更登记的，登记机关可告知抵押权人这一规定，如当事人仍坚持办理变更登记，则应予办理。另外，对担保法第61条规定最高额抵押的主合同债权不得转让，而当事人改变抵押主体能否办理变更登记问题，就字面而言，此处的转让应包括主合同脱离抵押权而单独转让和主合同与最高额抵押合同一同转让两种情况，显然，担保法指的是后一种情况，当事人因此要求办理变更登记的，不予受理。但对当事人一方因死亡或企业合并、分立而发生最高额抵押权主体的变更时，应以继承人、合并分立后的企业承受最高额抵押权，可予办理变更登记。

（六）关于主合同和抵押合同部分内容不合法的登记问题。主要是指由于有关抵押登记操作的具体规定不完善及由于对法律的理解不同，致使登记机关对抵押合同的部分内容登记不合法。比如对最高额抵押合同债务人履行债务期限的登记，因最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，据此，最高额抵押显然无法约定债务人履行债务期限，只能约定债权发生期间和最后决算、清偿期限，把它登记为债务履行期限与担保法规定不符。另外，对当事人提交的抵押合同中存在不公平条款和违法内容，如果登记机关不加纠正予以登记，也属登记瑕疵。如目前许多金融机构在最高额抵押合同文本中直接规定："本合同具有强制执行效力"，担保法规定抵押合同是经登记后生效，如果对该抵押合同予以登记，则等于赋予该条款以法律效力，这在法律上没有依据，而有的当事人则在合同中规定“本合同经公证后具有强制执行效力”，并将抵押合同办理公正后再提交登记机关登记，笔者认为，对未经登记尚未生效的抵押合同予以公证，赋予其强制执行效力，有悖法理，既违背了担保法规定，同时也对登记机关依法行使登记职权造成了困惑，如果让公证赋予抵押合同法律效力，那么置担保法“抵押合同经登记后生效”的规定于何地，实际上，根据《公证暂行条例》和最高院、"关于已公正的债权文书依法强制执行问题的答复"规定，公证机关可依法赋予强制执行效力的债权文书必须具备：（1）债的标的必需是债款、物品；（2）必需是单务法律行为，即债权人依法只享有债权，债务人依法只承担义务。（3）当事人对债的标的、内容及债的履行尺度等无异议。而作为借款合同，特别是最高额抵押借款合同，其债的标的即借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等在债履行之前尚不明确，纯粹是个变量，而且该合同的法律性质表明它属于双务法律行为，而非单务法律行为。此外，作为强制执行标的只能是债权人所有，而为债务人占有的物品，而《担保法》规定，抵押物在抵押后存续期间，其所有权属于抵押人而非抵押权人。因此，在合同中规定“经公证后具有强制执行效力”无法律依据，对含有类似违法条款的抵押合同应在告知当事人修改有关内容后再予登记。

当然，影响抵押登记效力的因素是多方面的。在当前有关抵押登记法律法规尚不完善的情况下，需要登记机关具体分析，严格把关，只有这样，才能使抵押登记真正发挥促进资金融通，保障债权安全的作用。

（作者单位：浙江省工商局、泽国工商所）