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如何对抵押登记中他项权证的分析来确认抵押权的存续期间

发布时间：2019-08-23 08:45:15

案情：

某国有企业，以土地使用权做抵押，向某银行贷款80万元，约定还款期限为一年，并办理了抵押登记，领取了土地他项权利证明书。该证明书载明有效期一年。期限届满后该企业未及时还贷，后经协商延期一年，但未办理土地他项权利证明书的延期变更。，要求以该项土地使用权作价优先受尝。

分歧意见：

在审理中，对主债务经延期不超过诉讼时效没有异议，但对该抵押权究竟还存在与否有两种看法：

一种意见是抵押权仍然有效，因为主债务还没有消灭，而抵押权与其担保的债权同时存在，所以抵押有效。

另一种意见是抵押权已经超过其有效的存续期间，后因未办理新的他项权证明而失效，所以抵押权无效。

分析：

笔者同意第一种意见。理由如下：

能过担保法第四十一条、五十二条及城市房地产抵押管理办法第三十四、三十五条规定，我们可以看出，抵押权生效是以登记为准，登记机关通常要核法他项权证，因此可以说他项权证的抵押生效的凭证。而他项权证和主债权同时存在同时消灭。

（一）主债权和抵押权同时存在

抵押物是以其交换价值保证主债权的实现，抵押权人也正是基于其交换价值而接受抵押物。只要抵押物没有消灭，其价值即存在，且主债权没有实现，抵押权就应当认定有效。故对抵押权的存续期间的任何约定，不问原因、长短，一律无效。

（二）下位法效力低于上位法

抵押物登记程序的规定属于部门规章，，否则即为无效。而担保法对抵押权存续的期间已有明确的强制性规定，当事人不得约定变更，即使行政机关也没有权力改变。即抵押权与其所担保的债权同时存在。

（三）抵押权属于物权的范畴

世界各国通常采取物权法定主义，我国也不例外。因此对于抵押权不允许个人约定变更，即不受当事人约定的限制。

上述观点是笔者在现有法律规定的基础上推理得出的结论，但并非是最合理的结论。

争鸣意见：

在不短于主债权履行期间内约定的抵押权存续期间，且经有关部门登记认可，应当认定为有效。即经登记部门登记的他项权证内载明的存续期间，应当确认其效力。担保法第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，同时消灭。但这并不意味着抵押权就必然不能先于主债权消灭，对该条规定不能做简单机械的理解。理由如下：

（一）抵押权属于有期限的担保物权

认为抵押权属于有期限的物权应当没有任何异议，那么，该期限是否只能由法律来规定呢？或者说，当事人之间关于抵押权存续期间的约定是否有效呢？主债权的存续期间如何认定呢？

实际上，抵押权的设定是基于对约定的债权提供的担保，两者在起始状态是一致的。但主债权往往会出现续展或变更履行期限，如果没有对抵押权另外进行约定并办理登记，抵押权并不必然随之延期。因为抵押权所担保的主债权已经不一致了，或者抵押物是债务人之外的他人之物，且在合同内约定只在一定期限内承担担保责任，延期必须经抵押物的所有人同意等原因都可能造成抵押权的提前消灭。

（二）对抵押权约定期间并不违反物权法定主义

物权法定注意要求除了法律，任何人不得设定物权的种类和内容。对抵押权存续期间的约定正是在法律许可的范围内进行的意思自治，并没有创设新的物权或内容。而且一些法规也对抵押权的存续期限做出了要求，比如《城市房地产抵押登记管理办法》第二十六条即明确规定抵押期限是抵押合同的主要内容。

我国民事法律对附期限的民事行为也做了具体规定，对抵押权设定的期限也正符合该规定的情形。因此其合法性不存在任何问题。

（三）抵押权具有相对的独立性

抵押合同属于从合同，但并非抵押权就完全附随于主合同，而是有其独立性。比如，抵押物的灭失可以造成抵押权的消灭，但却不能消灭主债权，就反映出两者的不一致。主债务的转移可能造成抵押权的消灭，而主债权却仍然存在。

（四）抵押权存续期间的约定有利于经济发展和提高经济运行效率

抵押物在抵押权存续期内转让等要受到诸多限制，如果主债权多次延期而抵押权也随之继续存在的话，势必会影响抵押物的效用，影响抵押物人的收益；物在存续期间内的变化也会影响其作为物的价值，影响抵押权人的权益；而且长时间的抵押期间也会使抵押权人松懈对债权的主张，造成经济效率低下，明显和市场经济条件下应有的价值趋向即效益、效率原则相悖。

基于上述分析，笔者建议对担保法第五十二条做必要的补充，增加以下内容：协议变更主债务履行期间的，须另行签订抵押合同或征得抵押物的所有人书面同意。当事人约定的抵押权存续期间不得少于主债权的存续期间或登记机关核准的他项权存续的期间。

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