一起抵押权效力纠纷案解析?无权处分与善意取得冲突

案情:
　　某甲欲与人合伙建厂,急需资金,向某乙借款。某乙提出要有担保。甲的朋友丙愿意以自己所有的一台碎石机作抵押。1998年9月三方签订合同约定：乙借给甲人民币5万元，借期一年，到期连本带息还给乙5.1万元。丙以碎石机一台作抵押，到期如甲不能还款，机器任由乙处理。合同签订后即办理了抵押物登记。1998年12月，丙将该机器以6万元卖给某丁，乙对此并不知情，丙也未事先告知丁该机器已设定抵押。丙用所得款与人合伙做生意，不料全部赔掉。1999年10月乙向甲索要欠款，甲无力偿还，乙于是找到丙，才发现机器已被丙卖给丁。乙又找到丁，丁以自己与甲乙丙之间的纠纷无关且自己并不知情为由，断然拒绝。乙无奈，，，、丁为第三人。
问题：
　　1、 丙将该机器卖给丁，该行为是否有效，又是否属于无权处分？
　　2、 丁是否可以善意取得？
　　3、 乙可否要求返还机器归自己所有？
不同意见：
　　1、 丙丁之间买卖属无权处分，因此无效，丁返还机器给丙，再由丙将机器转给乙，丙赔偿丁的损失。
　　2、 丁符合民法上善意取得的条件，不必返还机器，丙对乙承担违反抵押合同的违约责任。
该案核心问题是：在民事行为（包括合同）无效的前提下是否承认善意取得。这涉及民法上一重大理论问题：物权行为是否有独立性、无因性。但在具体判案时只能以现行法律规定，不过，单一的“找法”活动往往片面，无法在看似冲突的法律条文中找准应适用的法。因此，探求我国现行法在这一问题上的立法取向，对解决本案十分必要。
笔者先列举出有关法律规定（括号内为有关疑问），再做分析：
　　1、 担保法第49条第一款：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。”（无效一般发生双方返还的后果，那么受让人权利如何保护？）
　　2、 担保法第43条第二款：“当时人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”（是否意味着凡办理了抵押登记就可以对抗第三人的善意取得？）
　　3、 担保法第40条：“订立抵押合同时，抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”(禁止“流质契约”的规定。)
　　4、 合同法第51条：“无权处分人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的
人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”（是否意味着事后没有经追认获取得处分权，合同一定无效。即使无效，第三人是否还可以善意取得？）
　　我国现行法为避免使交易关系复杂化，实际上是不承认德国民法典中无权行为独立性与无因性理论的，我国民法通则第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在此法律特别强调了财产所有权取得和转移的有因性及原因的合法性。所以，在我国，“物权的取得主要是基于合同，而基于合同善意受让财产而取得权利，就与合同的效力息息相关。如果合同本身是无效的，则善意第三人何以取得基于合同而受让的动产物权？”（参见江平审定孔祥俊著《合同法教程》第210页，中国人民公安大学1999年版）。
　　再有一个例子可以看出无效民事行为与善意取得制度的冲突性。《民法通则》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其它共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”从中可以看出，部分共有权人无权处分行为一般无效。但当第三人善意有偿取得时，法律在这里强行规定无权处分行为有效，以保护善意第三人的合法权益。也只有这样，法律才能维护自己内在逻辑的统一性。这同合同法第51条规定并不矛盾，因为该条仅规定无权处分经权利人追认或无权处分人订立合同后取得处分权，合同有效，并不能因此就推导出“无权处分未经追认或未事后取得处分权，合同就一定无效。”（从逻辑学上讲，A推出B,不能得出非A推出非B的结论！）很多学者认为“无权处分合同被宣告无效，不应影响善意第三人取得的权利”，这种观点无论在法理上，还是从逻辑上都讲不通。因为既然被宣告无效，就发生返还财产、恢复原状的法律后果，因此第三人的权益不可能得到保护。
　　通过以上分析，我们可以发现合同无效制度是为了保护权利人静态权利的稳定性（比如本案中对抵押权的保护），而善意取得制度则主要是为了保护市场经济下动态的交易安全。两者不可避免地会在许多案例中发生冲突。笔者认为，在我国现行法律体系下，解决二者次冲突的原则应当是：民事行为（包括合同）既无效，就不能善意取得。要善意取得就必须有法律特别规定合同不因无权处分等原因而无效。
　　再来看此案。甲乙丙三方签订了合同，既是抵押合同，又是借款合同，并无不妥。乙丙依法办理了抵押登记，根据担保法第43条第2款得以对抗第三人。更重要的是担保法第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理的抵押物的，应当通知抵押人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”而且，法律并未为这种行为的效力留下任何回旋的余地。根据我国现行法律体系下民事行为（包括合同）无效即不能善意取得的立法取向，转让行为既无效，受让人就不能依善意取得制度主张该机器所有权。（需注意的另一个问题是，该案中的转让行为不是合同法第51条的无权处分行为，这一点根据抵押人并不丧失对抵押物处分权可知。再者，担保法第49条第1款仅规定抵押人转让抵押物只须通知抵押人而非经抵押人同意，也可证明这一点。）
　　另外，根据担保法第40条关于禁止“流质契约”的规定，该案三方合同中“到期如果不能还款，机器任由乙处理”的规定是无效的。抵押权实现的方式法律有严格规定，乙不能直接追回机器归自己所有，而只能以该机器的价值优先受偿。
　　综上所述，我不同意以上两种意见。正确的做法应是：某丙享有所有权的机器虽设定抵押权，但丙并不丧失处分权，丙丁之间买卖不属于无权处分，不适用合同法第51条。但根据担保法第49条规定，转让行为无效。既然丙丁之间买卖合同无效，丁就不可善意取得，应由乙行使对该机器的优先受偿权，但根据担保法第40条规定，乙不能直接取得所有权。丁因此所受损失可要求丙承担合同无效的过错责任。