在抵押借款合同中，最高额抵押担保的主债权能否转让？

[案情]

2003年8月21日，某银行支行（以下简称“支行”）与某化工公司（以下简称“化工公司”）签订了最高额抵押担保合同，合同约定化工公司以其机器设备作抵押，为其自2003年8月21日至2004年8月21日，最高额为300万元的借款提供担保。工商行政管理局对抵押物依法进行了登记。

2003年1 1月3日，化工公司与支行签订借款合同，合同约定借款金额为80万元，借款用途为贷旧还新，还款期限为2004年5月3日，月利率为5%。，按月结息。

2004年4月19日，支行与某资产管理公司（以下简称．“资产管理公司”）签订债权转让协议，将其对化工公司的上述债权转让给资产管理公司。同日，支行与资产管理公司在报纸上联合发布了上述债权转让公告。化工公司对此并未持异议。

贷款到期后，资产管理公司向化工公司催收借款，化工公司以各种理由推托，一直未还。，要求化工公司按照借款合同约定偿还借款本金和利息。

[争鸣]

原告资产管理公刮提出，我公司于2004年4月19日与支行签订债权转让协议，约定支行将其对化工公司的债权转让给捌》；司，并对此进行了公告，被告化工公司对此并未持异议。贷款到期后，被告以各种理由推托，不按照合同约定偿还贷款本息，我公司作为债权人有权要求其偿还借款本息。

被告化工公司提出，根据《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，因此支行转让其债权的行为无效。资产管理公司不是债权人，其不具备原告的资格。

[法官点评]

本案涉及的是最高额抵押所担保的主合同债权能够转让的问题。

所谓最高额抵押担保，是指抵押人与抵押权人协议，在圭最高债权额限度内，．以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押担保有如下特点：第一，最高额抵押担保所担保的债权具有最高智限制。最高额是指由当事人约定的、能够由最高额抵押担保深获得优先受偿之债权的最高限额。最高额决定着债权人受担保的债权权的最大范围，是最高额抵押担保设立的必要条件，未规定最高额的、该最高额抵押担保合同无效。但是，预定的最高担保额并非最高额抵羲押担保所担保的实际债权额。第二，对一定期间内连续发生的债权作担保。债权存续的“一定期间”是最高额额抵押担保合同的一项基本内容，也是判断某项债权是否属于最高额抵押担保所担保的债权的时间标准。没有“一定期间”，最高额抵押担保成立。第三，；最高额抵押担保所担保的债权为不确定债权。在最高额抵押担保存续期间内，被担保的债权可能因债务人的清偿能因债务人与债权人继续签订借款合同而增加，使得被担保债权额处于不确定的状态，直至决算期届至，实际发生的债权额才能得以确定。第四，最高额抵押担保有决算期的规定。决算期是确定最高额抵押担保的担保人担保债权实际数额的时间。经过决算期，最高额抵押担保的数额才能得以确定。

关于最高额抵押担保的主债权的转让问题，我国《担保法》第61条明确规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”根据该条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，因此，最高额抵押权当然也不能转让。其立法本意在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，禁止因主合同债权的分割转让而带来的最高额抵押权的分割。但这一规定并未禁止在最高额抵押权所担保的债权确定之前，其具体债权与抵押权相分离而单独转让。从每个具体债权的合同角度来看，显然债权的数额都是确定的，既然债权数额是确定的，法律就没有理由认为债权人不能转让每一个具体的债权。最高额抵押权人不转让基础法律关‘ 系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权并不随之转让。每个具体债权的转让只意味着债权脱离了最高额抵押权所担保的范围，不会产生抵押权随之转移的情形，也不会发生抵押权分割给多个债权人行使的问题。我国《合同法》第80条观疋： —债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

《物权法》的出台明确了在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的效力。《物权法》第204条规定： “最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”根据该规定，一、在最高额抵押担保的债权确定之前，允许主合同项下的部分债权自由转让，这样一方面给予了当事人更多的选择，也有利于维护抵押人的利益。二、债权确定之前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权并尢一一对应的世休关系，与单个的债权之间并无从属性。债权的转让并不会导致敢阁钡抵押权的分割和转让。三、当事人可以在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权并无一一对应的担保关系，与单个的债权之间并无从属性。债权的转让并不会导致最高额抵押权的分割和转让。三、当事人可以在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权也随之转让，给予当事人更大的选择权，充分体现了意思自治原则。

本案中，支行只是将在最高额抵押决算期内针对化工公司的一笔具体债权转让给资产管理公司，而并非基础借贷关系的转让，且资产管理公司与支行就该债权转让事宜联合发布公告时，化工公司也并未提出异议，根据我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的過》p个侍撤销，但经受让人同意的除外。”支行转让债权时-经履们了通知义务，茵此其与资产管理公司之间签订的债权转让协议是合法有效的，应当得到法律保护，化工公司应当按照合同约定向债权人资产管理公司偿还贷款本息。