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抵押合同公证相关问题

发布时间：2019-08-03 07:22:15

　　抵押合同公证相关问题

　　抵押是债务人或者第三人不转移财产之占有而为债权设定的担保。《担保法》第33条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”

　　抵押被认为是现代社会最理想的担保方式，与其它担保方式(定金、保证、质押、留置)相比具有以下优点：

　　1、抵押不转移抵押物的占有，债务人对抵押物仍享有占有权和使用权。不会造成抵押物的闲置和社会资源的浪费。

　　2、债务人可以用抵押物取得的收益清偿部分债务，减轻债务人的负担。

　　3、可免除债权人因占有、保管抵押物所带来的不便，债权人只以抵押物的交换价值作为债权的担保。

　　笔者认为上述优点仅仅对抵押制度的一种描述，没有任何优点可言，对于社会资源而言，转移占有未必会对造成抵押物的闲置和社会资源的浪费，只要不规定“不得使用抵押物”。上述优点来源于和转移抵押物情况。但和我国传统上转移“抵押物”的“典权”相比，也毫无优点可言。这种优点来源于“担保人应当把担保物转移债权人(担保权人)”的思想。这是一种债权主体优先思想的体现，即担保人应当把担保物交给债权人以保障债权人的债权。即债权人应当没有任何风险，而债务人要为债务付出较高的代价(这些代价不仅仅包括债务合同的的代价还包括担保合同中的代价)。这是一种传统的思想，认为每一个债务人和可能不能偿还债务，犹如黄世仁借钱给杨白劳，在借钱之初就能预见到杨白劳是不可能还钱，因为借钱是用于消耗性用途(用于生活)而不是用于经营，这对于债权人来说是存在高风险。但是作为一种正常的经济活动，要对债权采取过高的担保，不利于经营活动的开展，社会经济活动的活力就收到限制。最终分成两个阶层，社会资源的占有者与需要社会资源者，因为流动的限制过高造成无法流动。即使存在流转，也会产生社会资源占有者凭着优势地位是需要社会资源者无法获利。债权债务主体不平等思想的影响下，社会中的抵押借款变成不是“借款合同”为主体，而是以抵押物为基础的对“抵押物”的物尽其用的使用。

　　现在来恢复抵押的本来面目。抵押涉及单方主体：、抵押人、债务人。抵押人和债务人存在重合。债权人与债务人首先存在债务合同，为保障债权另外存在担保合同来保障债权的实现。抵押合同是从合同，是依缚于债务合同。作为一种正常的经济活动，债权人与债务人完全可以通过债务合同交易，通过双方合议各取所需。如借款合同，债权人通过收取利息获益，债务人使用资金取得利润，到期偿还本金利息。债务人有经营的风险，而债权人也会因为债务人的破产而收不回本金。经济合同一般都是双务的，用时髦的话也是双赢的。社会的经济活动总维持这一定的动态平衡，无论是风险的分配还是受益的分配。这个平衡一旦被打破，可能经济就会崩溃。