论行纪人的介入权

　　论行纪人的介入权

　　[内容摘要]：新的合同法内容对行纪人的介入权进行了规定。作者结合各个学者的观点，以及部分国外法律在行纪内容上的规定，将在本文中对行纪人介入权的概念、性质以及成立要件等方面进行探讨。

　　关键词：介入权 行纪 形成权

　　一，行纪合同之概念及特点。

　　行纪合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方办理购销、寄售和有价证券业务，并收取报酬的合同。其中以自己的名义为他方办理业务者，为行纪人;有行纪人为之办理业务，并支付报酬者，为委托人。行纪合同与委托合同有一些共同的特征，如两者都是提供服务的合同，都以当事人双方的相互信任为前提，委托人都委托他人处理一定的事务等。因此，许多国家的立法都有明确的规定，“除另有规定的适用委托合同的有关规定”。我国也不例外，做了类似的规定。但行纪合同与委托合同作为两种不同类型的合同存在许多的差异，主要体现在：

　　(一) 行纪合同中所指的事务是特定的，仅限于买卖、寄售等法律行为;而委托合同中所指的事物既可以有法律行为，也可以是事实行为。

　　(二) 行纪合同中的行纪人只能以自己的名义进行活动，行纪人与第三人之间所为的法律行为并不能直接对委托人生效;而委托合同中的受托人处理受托事务，既可以以自己的名义，也可以以委托人的名义，所以委托人在后种情况下与第三方发生的法律行为可以直接对委托人生效。

　　(三) 行纪合同是有偿合同，而委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。在实践经济生活中，认识行纪合同与委托合同的区别特点是有很大的意义的，比如说可以见少经济纠纷。

　　二，行纪人介入权的概念及性质。

　　行纪人介入权又称“自约”，是指行纪人受委托向第三人出卖或买入货物等，在不损害委托人利益的情况下，行纪人可以自己为买受人或受让人的一种权利。[①]行纪人接受委托人的委托之后，原则上应立即在市场上寻求最适合的交易对象，而自己本身不适宜作为卖出者或买入者。其目的是为了防止行纪人利用这种委托关系从事对委托人不利的交易。然而，交易的情况是复杂的，有可能行纪人在接受某个委托人的委托买入一种特定商品之后，他并不能很快在市场找到有这种货的人，但是在他自己的货仓里就存有这种货物，此时，如果一概不允许行纪人自己介入，那么很明显这样的做法是不利于市场交易的，牺牲了市场交易的效率。所以，基于此，法律就赋予行纪人直接介入的权利。

　　对于行纪人介入权的性质，学界主要有三种观点：(1)代理买卖合同说，即行纪人代理委托人与自己缔结买卖合同;(2)直接买卖合同说，即行纪人与委托人之间直接成立买卖合同;(3)形成权说，即法律为了方便当事人，特别赋予由行纪人一方以单独行为即发生买卖关系的权利。笔者认为，对于代理买卖合同说，行纪人以委托人的代理人的身份与自己缔结买卖合同是一种自己代理行为，违背代理制度，为法律所禁止，这种说法不足取。对于直接买卖合同说，既然行纪人与委托人之间成立买卖契约，则合同的订立是一定要经过要约与承诺的过程的。而在此，行纪人不需要委托人的承诺，只要行纪人发出介入的同志到达委托人之后，委托人没有禁止的意思表示，就可以进行介入了。所以这种说法也不可取。对于形成权说，从介入的产生来看，行纪人的介入全是一种单独行为，只要行纪人一方的意思表示即可，而无须委托人的承诺。由于行纪人的介入是行纪人一方的行为，因而行纪人的介入权是形成权的一种，但在此种情况下，也适用有关买卖的规定。

　　三，行纪人介入权的行使。

　　基于法律规制领域中的人有利己倾向的一贯假设，行纪人与委托人的利益冲突客观存在，并且对于交易行为，行纪人与委托人之间的信息是不对称的，行纪人对交易情况较为了解，占有信息优势，若行纪人利用这种优势损害委托人的利益，势必引发双方之间的冲突，所以法律要对行纪人介入权的行使进行必要的限制。

　　(一)行纪人行使介入权的条件。

　　根据《合同法》，行纪人行使介入权一般需要符合以下条件：

　　(1)须有生效的行纪合同存在。具有实际履行意义的生效行纪合同时行纪人行使介入权的前提条件。没有行纪合同，或虽有行纪合同存在但未生效，行纪人行使介入权就缺少了根据。附停止期间或附生效条件的合同，在条件满足或期间到达之前，同样无行使介入权的行使条件。

　　(2)行纪人介入权的标的物范围受到限制。行纪人行使介入权的标的物法律明确规定必须是“具有市场定价的商品”，因为此类商品在价格上比较有透明度，行纪人难以任意抬高或降低价格。

　　(3)委托人无禁止的意思表示。这是委托人为防止行纪人损害其利益的事前救济措施。只要委托人在行纪人在介入的通知到达之前的任何时候做出禁止的表示，行纪人就失去了行使介入权的机会。委托人的这种意思表示既可以在行纪合同订立之时做出，也可以在行纪人介入前做出。既可以是明示的也可以是默示的。[②] (4)行纪人应具有履行因介入所承担的义务的能力。行纪合同中，行纪人应尽到善良管理人的义务，最大限度地维护委托人的利益。而这种注意义务在行纪人行使了介入权之后就表现为行纪人本身要有缔结合同的能力。行纪人对自己的资信状况比谁都清楚，如果他本身就没有订立合约的能力，那么，行纪人就必然会对委托人的利益有所损害，行纪人就违反了行纪人应负的对委托人诚实信用的原则。构成了对委托人的恶意欺诈。

　　有的学者认为行纪人尚未与第三人进行买卖、行纪合同尚未终止也是行接纳行使介入权的条件。[③]笔者认为这两种条件是没有必要讨论的，纯属多余。理由如下：

　　(i)行纪人已经实施卖出或买入行为，将标的物交付与第三人或从第三人那里购得货物，行纪人就没有再进行介入的可能由与必要了。而行纪人行纪人与第三人订立买卖合同并未实际交付时，交易就没有彻底完成。行纪人仍然可以进行介入。不过为了维护委托人利益，这种情况下，行纪人如果是买进委托人的货物，则价款不得低于他先前与第三人约定的价款，如果行纪人是将自己的货物卖给委托人，那么他的价款不得高于他与第三人先前约定的价款。尽管行纪人在这宗情况下可能对第三人承担违约责任，但是并不影响他行使介入权。

　　(ii)行纪合同终止的情况一般有：委托人死亡、破产、丧失行为能力、委托人撤回委托等等。在这些终止的情况下，合同当事人连主合同都失去了履行的条件，更不可能有行纪人能够再行使介入权的可能。因此，这种条件对于行纪人行使介入权的限制是无必要的，不言自明的，根本不需讨论。

　　(二)行纪人介入权的行使方式。

　　行纪人行使介入权时，只需将行使介入的意思表示告知委托人即可，无需委托人的承诺，只要行纪人行使介入权不损害委托人的利益，委托人也无禁止的意思，就可以了。行纪人实施介入的告知，可以采用明示，(书面或口头形式)，也可以采用其他方式，如实际履行行为。但必须让委托人知道行纪人就是买受人或出卖人，从保护委托人利益考虑，行纪人实施介入的意思表示采用到达主义，于到达委托人时才开始生效。

　　(三)行纪人实施介入权的时间。

　　如果委托人无禁止介入的意思表示，行纪人在介入权存续期间均可以行使介入权。介入权存续期间是指行纪合同订立至委托人委托交易行为并未实施这段阶段，但委托人对交易时间有严格的限定的，行纪人就必须按照委托人指示，在指定的时间和地点进行交易。

　　(四)行纪人介入的撤回。

　　行纪人实施介入的意思表示和要约与承诺一样，也可以撤回。介入通知发出后，行纪人撤回介入的通知先于介入通知，或与介入通知同时到达的，发生介入的撤回效力。

　　四，行纪人介入权的适用范围局限。

　　行纪人介入权的使用范围关系到委托人与行纪人的切身利益和此项制度及及效用的发挥。确定行纪人介入权的使用范围时应当更多的考虑如何最大程度的保护双方的利益，平衡委托人与行纪人之间的利害关系，本着促进市场商品交易效率的原则，在制度上进行支持。但是遗憾的是，我国的《合同法》仅将行纪人的介入权的范围限制在“卖出或买入有市场定价的商品”这一极其狭小的范围。这与一贯的合同法的契约自由的精神是相悖的。虽然立法者可能这样做的原因是更多的考虑了保护委托人的利益，但是实际上这在一定程度上却反而不能有效的保护委托人的利益。比如说，对于虽没有市场的定价，但是委托人有指名价格的，行纪人就可以根据委托人的要求行使介入权。所以，笔者认为有必要对行纪人介入权的范围重新考虑。

　　五，行纪人介入权的拟制。

　　依《德国商法典》第384条第3项和台湾地区民法第558条的规定，行纪人在符合介入权行使条件的时候，如果仅仅将订立合同的事情告知委托人，而不将第三的姓名或名称告知他时，视为行纪人行使介入权。[④]这就是“介入权的拟制”。这种规定的原因在于行纪人行使介入权时如果仅将订立合同的事告知委托人，而不把他方当事人的姓名告知委托人，那么究竟行纪人与何人定了合同，委托人是难以知晓的。而基于委托人与行纪人的委托关系，实际的对第三人的履行义务是由委托人承担的，如果行纪人在交易之后指定无履行能力的第三人为交易方，或将自己丧失的物品指名为委托人所购买的物品，对于委托人是极为不利的。因此，对于这种情形，视为行纪人自己介入。

　　六，行纪人介入权的效力。

　　行纪人行使介入权是其履行行纪合同的特殊方式。在实施介入的情况下，行纪人的身份一分为二。一方面，行纪人实行纪合同的受托人，另一方面，它又是买卖合同的第三人。因此，行纪人就承担着两种合同上的义务。法律关于买卖合同的规定均可适用。如瑕疵担保责任、风险负担责任等。[⑤]此外，委托人与行纪人之间的行纪合同仍有效存在，当行纪人顺利履行行纪合同之后，行纪仍然可以要求委托人支付报酬。[⑥]同时行纪人依行纪合同承担的义务并不因此减弱或减免。例如行纪人须尽善良管理人的义务妥善保管委托物，通知义务等等。若未履行这些义务，仍应当承担违约责任。[⑦]

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　　[①] 朱洪超、张翰生：《台湾债法》，中国广播电台出版社，1993年版，第172页

　　[②] 曹守晔等主编：《民事合同理论与实务》中介合同卷，人民法院出版社1997年版，第141页

　　[③] 李国光主编：《合同法解释与适用》下册，新华出版社1999年版，第1931页

　　[④]李国光主编：《合同法解释与适用》下册，新华出版社1999年版，第1931–1932页

　　[⑤] ，第363页。

　　[⑥]《合同法》第419条第2款

，第363页。

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