合同法中的明示先期违约制度

　　浅析我国合同法中的明示先期违约制度明示先期违约制度源于英美法，首先由判例法确认，对世界很多国家合同法产生重大影响。。合同法第94条明文规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　(二)在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。”

　　这就是立法对明示先期违约制度的确认。作为英美法中的一项重要制度，首先在我国合同法中规定，必然有一定的理论和现实意义，本文拟对该制度做探讨。

　　一、明示先期违约的概念、特征及其适用范围

　　明示先期违约是先期违约的一种，是相对于默示先期违约而言的。

　　1、明示先期违约的概念

　　依照我国合同法第94条，明示先期违约是指：在合同有效成立之后，在合同约定的履行期限届满之前，一方当事人明确肯定的表示或者以自己的行为表明其将不按约定履行合同义务。

　　2、明示先期违约的特征

　　第一、明示先期违约发生的时间是在合同有效成立之后至履行期限届满之前，这段时间内，因此称“先期”违约。一般情况下，违约必须出现于合同约定的履行期限届满之时，届满之前，则无违约可言。先期违约恰恰弥补了这一传统违约理论的不足，例如：买方向卖方求购一批设备，用于特殊用途，11月底交货，逾期则必造成重大损失。现10月初卖方即表示不履行该协议，那么依传统违约理论，买方需等到11月底卖方实际违约方可索赔，并向他人求购该设备。但依先期违约理论，买方10月初，即发生明示先期违约之时，即可解除合同，请求赔偿，并另购设备以避免损失。无疑，在此情况下，援用先期违约制度，会更加充分地保护受害方的利益。

　　第二、一方当事人明确肯定地表示或者以自身行为表明他将不履行合同义务

　　3、明示先期违约的适用范围

　　即时清结的合同，不存在明示先期违约情形，先期违约一般发生在约定将来履行或分期履行的双务合同中①。一般认为:单务合同若非即时清结则存在明示先期违约问题，但单务合同的债权人无需履行任何义务，因此适用明示先期违约无实际意义。但值得商榷的是，单务合同并非全为实践性合同，亦有诺成性合同。

　　例如合同法第186条第2款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与，具有救灾、扶贫等社会公益性质、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”

　　很明显，上述第2种情况下的合同为诺成性合同，理应适用明示先期违约规则，例如：A公司于5月底在一次慈善大会上表示要在10月底赠1000套衣物给B孤儿院，以供孤儿过冬之用，B孤儿院表示接受。8月初A公司即表明不履行该协议，此时理应适用明示先期违约规则，解除合同，索赔，并求助于亦有赠与意向的C公司，以便让孤儿顺利过冬，避免损失。

　　二、 我国合同法中明示先期违约的构成要件

　　1、合同必须合法有效。如果双方当事人订立的合同不具备有效要件，为无效合同，则不能产生双方期望的后果，或者说法律禁止合同后果产生。

　　2、明示先期违约的提出必须在合同有效成立至合同履行届满这段时间内，之前或之后均不会产生明示先期违约。合同成立之前尚无约定达成，则更无违约可言，至多只能是缔约过失责任。履行期限届满之时，一方不履行合同，则发生实际违约。

　　3、一方当事人必须自愿地、肯定地②、无条件地、明确地向另一方当事人表示，他将不履行合同义务。表明的方式可以是书面的、口头的、或者以自身行为表达出来。

　　相反，那种被迫的、含糊其词地、或附条件地向另一方当事人提出他将不履行合同义务，均不构成明示先期违约。例如：买方与卖方签订一份合同。一日卖方通知买方如果国际市场原材料价格上涨10%，他将无法履行合同。卖方的这种表示就不是明示先期违约的意思表示。

　　4、必须为当事人能够履行而不履行，非协议解除或履行不能。上述两种情况下虽然能出现事先解除合同的效果，但并非明示先期违约。因为在双方协议解除的场合下谈不上“违约”，而履行不能不属于明示先期违约的调整范围。

　　三、 明示先期违约的法律后果

　　明示先期违约的法律后果是指双方当事人在明示先期违约场合下的权利和义务。分为当事人接受明示先期违约的法律后果和当事人拒绝明示先期违约的法律后果。

　　(一)、当事人接受明示先期违约的法律后果

　　第一、 接受方的权利

　　我们认为，在明示先期违约的场合下，一方当事人可以接受对方当事人的明示先期违约，其权利如下：

　　1、如果一方当事人表示不履行合同主要义务，即构成根本违约，那么，另一方当事人即享有合同解除权。我国合同法第94条明文规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　(二)在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。”也就是说接受方的合同解除权是有限制的，有无此权，取决于明示先期违约方的不履行是否构成根本违约。

，即一方当事人违约至使另一方当事人不能实现合同目的，失去其依赖合同所希望得到的东西③。

　　2、损害赔偿请示权。无论对方明示先期违约是否构成根本违约，无论接受方是否解除合同，只要有明示先期违约存在，一方当事人即享有损害赔偿请求权，合同法第108条已规定：“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

　　3、由于接受了明示先期违约，因此接受方有权不再为合同履行作准备。

　　第二、 接受方的义务

　　1、意思表示的义务。一方当事人若愿意接受对方当事人的明示先期违约，有义务作出相应的意思表示，以使对方知道其决定。

　　2、对明示先期违约的承认必须是完全的和明确的。一方当事人不可以承认对合同中的一个条款的明示先期违约，而合同其他条款依然有效④。

　　3、减轻损失的义务。如果一方当事人接受了另一方当事人的明示先期违约，他必须采取及时的、合理的、有效的措施，如停止制造货物，停止运输货物、转卖货物，补进货物等等以防止损失继续扩大。如果没有采取上述措施从而导致损失扩大，对增加的损失部分，明示先期违约方可以拒绝赔偿。