破产撤销权在审判实践中的适用

　　核心提示：本文拟从破产撤销权的构成、具体类型及行使等方面对破产撤销权在审理实践中的适用加以阐述，以期对目前的破产案件审理工作有所稗益。

　　破产撤销权是指在破产程序开始后，债务人在破产程序开始前，法律规定的期限内实施的，有害于债权人整体利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益回归破产财产或称破产财团的权利。在破产法调整的利益关系中，债权人的利益占有至关重要的地位。由于在破产程序开始前债务人对自己的财产享有完整的所有权，可自由处分，而债务人的财产对无担保债权人权利的实现具有一般担保性，因而债务人有可能出于恶意，随意处分财产，损害一般债权人的利益。因此各国破产法均规定了破产撤销权制度，对债权人给予适当救济。我国破产法中也有关于破产撤销权的规定。

　　《企业破产法》(试行)第35条规定，在破产案件受理前6个月内至破产宣告之日的期间内，债务人实施的隐匿、私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产等6种行为无效，。但由于《企业破产法》(试行)对破产撤销权制度的规定过于简单，对债权人利益的保护不尽完善，在审判实践中可操作性差，因此在立法上需要进一步完善我国的破产撤销权制度。而在具体的司法活动中，则需要对破产撤销权的适用范围和行使主体适当地进行扩张，以解决审判中遇到的问题。

　　一、可撤销行为的一般构成要件

　　破产撤销权的对象是可撤销行为。对于什么行为属于可撤销行为，有的国家采用列举式的立法模式，如英国、日本，有的采用概括加列举的立法模式，如德国1994年修订的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体的可撤销行为的类型。我国破产法对可撤销行为采用列举式的立法模式，规定的可撤销行为种类又过少，债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效调整，不能真正贯彻破产法平等保护债权人利益的原则。因此立法上有必要参考德国立法例，抽象出可撤销行为的一特征，将其概括为可撤销行为的一般构成要件，从而弥补列举式的立法模式不能穷尽债务人损害债权人利益的行为类型的不足，并赋予法官相应的自由裁量权，以期更有效地规范破产利害关系人的行为。而在目前的破产案件审判实践中，法官则需对可撤销行为的构成有一个抽象的概念性的认识，从而对目前破产法中未规定的、债务人明显损害债权人利益的行为有正确的定性。

　　破产撤销权的一般构成要件包括以下几个方面：

　　(一)必须有损害债权人利益的行为

　　对于行为的"有害性"，有的国家采用一般性标准，即行为的发生致使债务人的责任财产减少，导致债权人的受偿因此受阻或难度增加。该标准主要是从行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有所减退的角度考虑的。其适用对象是债务人与第三人，该第三人也可能是债务人的某一债权人。有的国家则采用债权人地位标准。即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位，如没有该行为，该债权人在债务人破产后实现权利的程度可能会低。该种标准是基于债权人地位平等的破产法的基本理念而建立的，其适用对象只能是债务人与其已有的债权人发生的交易行为。以上两种标准各有不同的适用范围和对象，具有不同的功能，。

　　(二)有害行为必须发生在破产程序开始前的临界期间

　　破产程序开始后，债务人的财产归破产管理人占有、管理，债务人失去了占有、处分权，其处分行为属无权处分，不发生物权效力，因此不会损害债权人的利益。债务人的损害行为一般发生在破产程序开始前。但如不对有害行为的存续期间加以限制，则会破坏交易安全，因此各国立法规定了一定的期间，在破产程序开始前的一定期间内所为的行为，，这个期间即为临界期间。

　　关于临界期间，多数国家是根据不同的行为分别设置了不同的期间，期间之间差别也非常大，总的原则是行为的有害性越大，期间越长，反之则越短。如德国破产法规定无偿行为的临界期间为10年，危害性小的相符补偿的临界期间则为3个月。芬兰破产法规定对未到期的债务进行清偿等行为的临界期间为90天，而欺诈性行为的临界期间为5年或10年。我国破产法未根据行为的性质和危害程度的区别规定不同的临界期间，而是统一规定为6个月，这样对不同价值因素的协调就有欠缺，导致有害性不一样的行为对交易安全的潜在危胁程度相同，这明显不合理。且从我国目前国有中小型企业的经营状况看，有些企业早在申请破产前的一年到二年甚至更长的时间早已没有偿债能力，但由于种种原因未申请破产，及至进入破产程序时，债务人已没什么资产，大大降低了清偿率。因此我国应修订目前的立法，根据行为的危害程度，规定不同的临界期间，对危害性大的无偿行为、隐匿、私分、毁损财产行为的临界期间可规定为1年或2年。审判实践中应对临界期间采取适当的扩张，对于债务人恶意损害债权人整体利益的行为尽可能地予以撤销。

　　临界期间的起算时间，应是破产程序开始的时间。破产申请之日，。另外，根据《企业破产法》(试行)第35条的规定，。在此期间发生的损害债权人利益的行为，不管是债务人所为，，均得撤销。

　　(三)对于有偿行为当事人主观上要有恶意

　　可撤销行为的构成是否要求当事人在主观上有恶意，各国立法上采取不同的态度。美国采取否认的态度，即在确认行为的可撤销性时，不考虑当事人的主观状态。但这种不考虑当事人主观态度的立法，会使一些合情合理合法的行为被否认，因此美国破产法又规定了一些例外情形。英国和德国采取肯定的态度，在认定行为的可撤销性时，如是无偿行为，毋须证明当事人的主观恶意，但对于有偿行为，则要求举证证明当事人的主观恶意。

　　我国《企业破产法》(试行)在对可撤销行为进行规定时，未将当事人的主观态度考虑在内。可撤销行为实质上是一种侵权行为，我国民法理论上一般不将侵权人的主观恶意作为侵权行为的构成要素。但可撤销行为不同于一般的侵权行为，其是为其他民商法认同的合法行为，只是因债务人经济状况恶化走向了破产，使得这些合法的行为失去了正当基础。因此在认定行为能否撤销时，当事人的主观态度应适当加以考虑。在债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价，在行为被撤销时，对其利益影响不大，故对当事人主观态度可不予考虑。而对于有偿行为，因合同自由原则意味着当事人可自由确定交易的价值，当事人以某种价格或基础进行交易一般具有其合理性，因此在否认债务人有偿行为的效力时，应考虑当事人的主观恶意。只有在当事人主观上有损害第三人(即债务人的普通债权人)利益的恶意的情况下，债务人与相对人的行为才失去了正当性。另外，我国民法规定的撤销权的适用范围也包括两种情形，一种是债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为，此种情形不需考虑债务人的主观态度，因债务人无偿减少其财产的行为表明了自己的恶意。另一种是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，受让人明知该情况的。这种行为是有偿行为，法律就要求考虑当事人的主观态度。而破产法上的撤销权是民法撤销权在破产程序中的拓展和延伸，其设置不能和民法撤销权完全背离。再者，鉴于破产撤销权的行使涉及相对人的利益，在对可撤销行为进行适当扩张时，应顾及受一般民商法调整的利益的正当性和交易的安全性，采取审慎的态度，以免滥用破产撤销权，损害善意第三人的利益。因此在确认债务人与相对人所为的有偿行为可否撤销时，应有限地考虑当事人的主观恶意。

　　二、可撤销行为的类型

　　由于法律术语一定程度的专业性和晦涩，加以普通人认知能力的局限性，如果法律上仅规定构成一个行为的抽象条件，而没有具体的例证，其可操作性显然就比较差，不能对人们的行为进行有效地指导，因此立法上在对可撤销行为的一般构成要件规定以后，要辅之以具体的类型规定。而在我国的破产法立法尚未完善之前，司法实践中为保护债权人的利益，则应运用可撤销行为的一般构成要件的理论，参考其他国家的立法例，对破产法规定的现有的可撤销行为的种类适当地加以扩张。

　　(一)债务人恶意损害债权的行为

　　债务人隐匿、私分、毁损、抛弃财产的行为，属恶意损害债权的行为。有的学者主张该行为属事实行为，不是法律行为，不属于撤销权的适用范围，清算组或债权人可通过侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉追回财产。笔者也同意该种观点。但既然《企业破产法》(试行)将债务人隐匿、私分财产的行为规定为可撤销行为，其他国家破产法中也有将债务人损害债权人利益的事实行为规定为可撤销的法律行为的立法例，审判实践中即应承认法律现有规定之合理性，将上述行为视为可撤销行为。

　　(二)债务人的无偿行为

　　债务人的无偿行为是指债务人实施的不具有对价的减少财产或增加债务的行为。无偿行为的范围很广，包括1、无偿转让财产或权利，主要指赠与。对于赠与，若受领者是善意的，且数额不大，在司法实践中一般不宜否认其效力。2、放弃财产或权利。放弃权利有作为和不作为之分。作为的放弃，即积极的放弃，如明示免除债务人的清偿责任，在诉讼上为自认、和解及撤诉等。不作为的放弃，即消极的放弃，如对即将超过诉讼时效的债权，不依法律规定方式中断诉讼时效等。3、对外提供无偿担保。对于债务人所为的一般无偿行为，不考虑债务人主观上是否有恶意，但对于债务人不为诉讼时效中断事由的行为，则应以债务人和相对人均有主观恶意，即双方恶意串通为必要。

　　(三)可撤销的优惠行为

　　优惠行为是英美法中使用的法律用语，指债务人在临界期间内实施的，使个别债权人的地位得到了优于其他债权人的行为。在大陆法国家中，这种行为被称为偏颇行为。对优惠行为的撤销是建立在债权人地位平等的破产法理念之上，其构成包括以下几个条件：①这种行为是针对破产临界期间之前已成立的债权;②行为必须成立于临界期间内;③行为是针对一个或某些一般债权人作出的;④优惠清偿必须是在债务人支付不能的情况下作出的;⑤这种行为使得债权人得到了比按照破产清算程序本来应该得到的更多的利益。

　　可撤销的优惠行为具体有以下几种：1、对原来没有担保的债务提供财产担保，如设定抵押、质押等;2、对未到期债务提前清偿。前一种行为使一般债权人享有了别除权，受到清偿的机会大大提高，后一种行为是债务人放弃了期限利益，从而使本来未能全部实现的债权利益完全实现。这两种行为是我国破产法明确规定的可撤销的行为。3、本意清偿。即对到期既存债务的清偿。本意清偿是否可予撤销，名国立法和学理上没有一致见解，大体有两种观点：一种认为债务人对现存到期债务的清偿是其法定义务，清偿有法律依据，且清偿行为使积极财产减少的同时，也使消极财产(债务)得以减少，债务人的财产价值并未变化。因此本意清偿不是破产撤销权的行使范围。英美国家的立法以及我国台湾地区和日本的一些学者持这种观点。另一种观点认为本意清偿只有债权人主观上是恶意的时候，也即明知或因重大过失而不知债务人在清偿时，已失去支付能力的，才是可撤销的。如德国破产法第730条第1款规定，在破产宣告之前的3个月内，债务人清偿了到期债务，此时债务人已经没有支付能力且债权人明知或因重大过失而不知债务人没有支付能力，该清偿可以被撤销。我国破产法目前未将本意清偿规定为可撤销行为。但在现实生活中，债务人在出现支付不能意欲申请破产之时，为逃废银行或外地债权人的利益，往往与本地或熟悉的，有利益关系的债权人串通并实施清偿行为，或通过诉讼的方式取得具有强制执行力的调解书或判决书，进行执行，从而以更合法、有力的形式为清偿，其结果使被歧视的债权人利益落空，侵害其他债权人的利益。因此在审判实践中，对当事人主观上有恶意，即债权人明知或因重大过失不知债务人已无支付能力的本意清偿可予撤销。

　　(四)可撤销的非正常交易行为

　　所谓非正常交易行为，是指在破产程序开始前法律规定的期限内，按过低价格与他人进行交易而诈害债权人的行为。对于非正常交易行为，各国法律均规定为可撤销行为，我国破产法也有相同规定。审判实践中所要注意的是认定过低价格的标准，破产法对此没有明确规定。参考各国立法例，以采用统一的客观标准为妥。市场经济中，利益的最大化是市场主体的本能追求，企业进行正常的市场交易时，以何种价格成交，一般有其合理性。故在考虑过低价格的标准时，应适当考虑市场交易的风险，不能稍低于市场价格即认定为过低价格。可以交易时同地区同种类货物的市场价格为基础，低于该价格70%以上的视为过低价格。

　　(五)可撤销的执法行为

、判决书)或者以执行行为为基础的行为(通过执行程序占有债务人的财产)，多数国家规定可以撤销。如日本破产法第75条，德国破产法第141条均规定，破产撤销不因该行为已经取得执行名义或者该行为是通过强制执行得以发生而被排除。美国判例法中认为州法中的强制执行，适用破产法中可撤销的优惠行为的规定。我国破产法关于某些执法行为能否撤销没有规定，学理上见解也不一致。笔者认为在债务人正常经营状况下，债务人应诉 、自动履行生效裁决或被强制执行既是债务人的法律义务，、强制力的体现，一般不容否定。但一般的民事诉讼程序包括民事纠纷的审理和执行程序，是对个别债权人利益的解决，在债务人经济状况恶化的情况下，这种个别清偿行为会导致债权人地位的不平等，损害大多数债权人的利益，现实生活中债务人串通债权人提起诉讼取得执行依据而为清偿的恶意诉讼也时有发生。因此对于临界期间的执法行为在当事人有恶意的情况下应允许撤销。防止债务人以合法形式掩盖非法目的，损害大多数 债权人的利益。

　　除了上述几种类型的可撤销行为外，我国民法还赋予了债权人对债务人与某个债权人恶意串通为担保行为的撤销权。，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时债务人与其中一个债权人恶意串通，将全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，。债务人为某一债权人设定抵押的行为虽经物权公示，但其他债权人一般不宜知晓，常常在破产案件审理过程中其他债权人才知道债务人这一行为，因此该民法撤销权诉讼也多在破产案件审理过程中提起。因该撤销权不属于破产程序中的撤销权，因此其不受破产临界期间的限制。

　　三、破产撤销权的行使

　　破产撤销权属于民法撤销权在破产程序中的延伸适用，因此其行使也应遵循民法撤销权的行使方式，。

　　(一)破产撤销权诉讼中的当事人

　　破产撤销权与民法上的撤销权一样，旨在保护债权人的利益，因此该权利应归属债权人。但在债务人进入破产程序后，债务人的财产与债务人分离，破产管理人，在我国为清算组，实际占有、管理破产财产，清算组基于法律规定执行公务，既代表债务人，也代表债权人的利益，其职责在于使破产财产保持完整，并保证债权人公平的得到清偿，因此清算组有权作为原告提其撤销权诉讼。但由于清算组处于一种相对超脱的地位，其在破产程序中并没有利益，有可能怠于行使撤销权，而债权人是撤销权诉讼的直接受益者，因此也应当适当的赋予债权人提起诉讼的权利，使撤销权的归属主体与行使主体一致。即在清算组怠于行使撤销权时，债权人可以建议清算组行使，如清算组不采纳，。至于撤销权诉讼中，谁为对方当事人，应视具体情况而定。清算组提起撤销权诉讼的，债务人不能作被告，以受益人或相对人为被告。债权人提起撤销权诉讼的，以债务人和相对人或受益人为共同被告。

　　(二)破产撤销权诉讼的管辖

　　对于一般的可撤销行为提起的撤销权诉讼，，由审理破产案件的合议庭审理。但撤销执法行为则要采取不同的程序。，具有既判力和约束力，非经正当程序不可撤销，而调解书则是国家司法秩序在私人关系中的实现，其法律效力也只能通过审判监督程序判定，因此对于执法行为的撤销应向作出判决、，通过审判监督程序进行。

　　(三)破产撤销权行使的效力

　　破产撤销权具有使债务人或债务人与相对人的行为恢复到未发生的状态，属形成权，因此撤销权诉讼属确认之诉。但破产撤销权又有将债务人处分的财产或权利回归破产财团的效力，因此如仅仅确认行为可撤销起不到应有的作用，故破产撤销权还应是给付之诉，是确认之诉与给付之诉的结合。，，可撤销行为被视为自始无法律效力，相对人即有返还财产的义务，相对人已受领的财产或权利应返还破产财团。相对人已受领的财产灭失的，清算组或债权人可以要求赔偿。至于相对人的法律地位，若相对人是无偿取得的，没有支付对价，自然不享有任何请求权。若相对人已为对待给付且该给付于债务人的财产中尚存的，相对人可以行使取回权;若该利益已不复存在或对待给付额大于现存利益的，相对人得以其失去的给付额或差额申报债权参加破产分配。若相对人系受领清偿的，相对人返还等额货币后，其仍可作为一般债权人申报债权参加破产分配。