破产撤销权：破产法中的一个制度选择及其合理性探讨

　　内容提要：如何保护破产宣告之前债权人的利益是破产法的一个重要论题，破产撤销权和破产无效行为这两种法律制度对此作出了回答。两相对比，破产撤销权制度在整体上具有更大的合理性，应为我国破产法所选择。通过贯彻公平之基本价值，并协调整体利益和个体利益、受偿公平和受偿效率之间的冲突，破产撤销权制度价值为具体制度的构建提供了合理性标准。破产撤销权的制度模式体现了形式合理性，为其实体合理性的实现提供最大的制度空间。

　　一、一个问题的两种解决方案

　　在破产法调整的利益关系中，债权人的利益占有非常重要的位置，因为与债务人发生交易关系的直接相对人就是债权人，债务人的经济状况直接决定了债权人能否营利，甚至决定了债权人能否生存发展，一旦债务人被宣告破产，债权人首当其中受到损害。特别对于没有担保的债权人而言，其必须通过破产程序来使自己的债权得到清偿，除此之外别无他路，而且这种债权之清偿，往往是在有担保的债权人、债务人的职工等利益群体的利益得到满足之后，在利益实现顺序上处于劣势，故而，没有担保的债权人在事实上处于“弱者”的地位。不仅如此，在破产宣告之前，债务人对自己的财产享有完整的所有权，可以自由地处分自己的财产，特别是在债务人知道自己经济困难而不能清偿全部债权的情况下，为了不当目的，就有可能滥用所有权，作出诸如隐匿财产、低价转让财产等侵害债权人利益的行为，使普通债权人的不利处境雪上加霜。这些行为如果不被法律禁止，就不能保护债权人的利益，也不能维护正常的经济秩序。因此，如何在债权人占有弱势的局面中，尽最大可能地保护其利益，就成为破产法中一个重要的论题。

　　综观世界各国的破产法，解决这个问题的方案有两种：破产撤销权制度与破产无效行为制度。

　　(一)方案之一：破产撤销权制度

　　所谓破产撤销权，是指由于破产人在破产宣告之前的临界期间内，做出有害于债权人整体利益的行为，，并将因该行为产生的财产利益回归破产财团的权利[1]。可见，破产撤销权的行使,使债务人在破产宣告之前的一段期间内的所为的有害于债权人整体利益的行为被否定，进而增加破产财团的价值，为债权人在最大程度上获得债务清偿提供了可能。破产撤销权由于具有保障债权人利益的重要功能，历来受各国立法者的重视，并给予极高的法律地位。例如在英国，破产法最重要的目标，就是制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则[2]。

　　按照大陆法系的一般民法理论，通说认为破产撤销权是民法上的撤销权在破产程序中的延伸和特殊化表现，两者具有同源性。[1] 破产撤销权与民法上的撤销权在制度目的和内在机制上是相同的，都是“为债权实现而奋斗”的工具。但破产撤销权并非民法上的撤销权在破产法律制度中的简单复制，与民法上的撤销权相比，其具有自己独特的法律品性，说明该制度有独立存在的价值，不会因为民法上撤销权的存在而丧失意义。破产撤销权的法律品性主要表现为：1.破产撤销权是一种独立的权利。民法上的撤销权附属于债权，随债权的存灭而生亡，随债权的转让而转让，不能脱离于债权而独立存在。而破产撤销权不受债权的限制，可以与债权分离而独立存在和行使。 2.破产撤销权的内容具有复合性。民法上的撤销权是单纯的权利，债权人具有行使的自由，也有不行使的自由。破产撤销权则不仅是一种权利，还包含了义务的内容，即为了维护债权人的利益，权利行使人必须尽善良管理人的注意，按照诚实信用原则的要求来行使破产撤销权，在当行使时必须行使，没有不行使的自由。有学者就指出，破产撤销权不是单纯的权利，也不仅仅是一种义务，而是一种职权[2]。3.权利的行使主体具有专门性。民法上撤销权的行使主体是债权人，而且任何一个债权人都可以行使，法律不作特别的限制。破产撤销权的行使主体则受到法律的限制，例如德国破产法规定，在一般破产程序中，由破产管理人行使破产撤销权;在简易破产程序中，由特定的债权人行使破产撤销权;在自行管理程序中，由监督人行使破产撤销权。

　　(二)方案之二：破产无效行为制度

　　破产无效行为，是指破产人在破产宣告之前的临界期间内所为的侵害债权人利益，按照破产法的规定自始没有法律效力，其后果(即所转让的财产权益)应当归属于破产财产的行为。破产无效行为的设置，是破产宣告溯及力主义的必然要求。所谓破产宣告溯及力主义，是指破产宣告所具有的剥夺破产人管领和处分财产能力的效力，延及到债务人有破产原因时实施的行为，即该行为一旦损害债权人整体利益，就自始不产生法律效力。正是在破产宣告溯及力主义的基础上，破产无效行为制度得以产生，并使破产无效行为所产生的财产利益作为破产财产供债权人受偿。由此可见，破产无效行为实际是将破产程序开始的时间提前到临界期间开始之日，此时债务人所为的减损责任财产行为，如同破产宣告后债务人处分破产财产行为一样，没有法律效力。

　　破产无效行为之无效具有确定性，只要法律规定了破产无效行为，这些行为自始不具有法律效力，不因当事人的承认、除斥期间的经过等原因而具有法律效力，而且任何人都可以主张行为无效，。同时，破产行为无效制度一般采用客观的立法态度，只要债务人在破产宣告之前的临界期间内实施了法律规定的行为，无须考虑其主观是否是善意的，得径行宣告行为无效。例如，根据法国破产法第107条当然无效的破产行为的规定，，只要确定法律行为的日期即可，因为法律确定在临界期间内完成的行为当然具有诈欺性[3]。无疑，破产行为无效制度适用的宽松条件，是利于保护债权人利益的。

　　(三)两种方案的区别

　　上述的两种制度具有相同的功能，都是从保护债权人整体利益的角度出发，来控制破产宣告之前债务人的经济行为，使其不损害债权人的利益，保证破产财团价值的最大化。而且，随着英美法系和大陆法系的融合，，开创破产宣告溯及力主义的鼻祖英国于1986的破产法(Insolvency Act)中，废除了破产宣告的溯及力主义[1]。

　　但由于这两种制度分别属于不同的立法体例，有着诸多的差异，主要表现为：1.立法基础不同。前文已言，破产无效行为的立法基础在于破产宣告的溯及力主义，此种立法主义为法国、西班牙等国家的破产法所采用。而破产撤销权的立法基础在于破产宣告的无溯及力主义，即破产人管领和处分破产财产的能力因破产宣告被剥夺，这种剥夺的效力不能回溯到破产宣告之前的债务人行为，从而以破产宣告为界限，为债务人管领和处分财产的能力以及行为的有效性划分了两种截然不同的后果，该立法主义为德国、美国等大多数的国家所采用。破产宣告无溯及力主义不能防止债务人在法律上尚未被宣告破产，但事实上已经处于破产状态(如资不抵债或支付停止)的情况下，实施有害于债权人的行为，从而造成债权人整体利益在保护机制上存在漏缺。为了弥补这个缺陷，法律规定可以撤销债务人在破产宣告之前所为的有害于债权人利益的行为，这就是破产撤销权制度的大致含义。2.行为范围不同。破产撤销权指向的行为，范围比较宽泛，只要行为有害于债权人整体利益，均可以被撤销。按照学界的一般认识，其可以是法律行为，也可以是事实行为;可以是私法行为，也可以是公法行为(如执行行为、诉讼行为等)。而采取破产无效行为制度的立法一般将无效行为限定为法律行为，范围比较狭窄，我国破产法以及法国破产法的规定即为适例。3.行为效力不同。在破产撤销权制度中，可撤销行为的效力因撤销权的实现而丧失，但在撤销之前，行为仍然具有法律效力，而且如果权利人不行使撤销权，一旦经历了除斥期间，破产撤销权就不能再行使，法官也不能依职权来撤销行为，可撤销行为就确定地发生效力。在破产无效行为制度中，破产宣告之前成立的行为，因为破产程序的开始而自然没有法律效力，而且自始没有法律效力。4.权利行使主体不同。破产撤销权行使的主体具有法律限定性，只有法律明确授权的人可以行使，其他任何人均不得行使该权利。在破产无效行为制度中，可以主张行为无效之人具有任意性，法律并不作出特别的规定。

　　二、我国破产法的制度选择

　　(一)我国现行破产法中的制度选择

　　我国现行的企业破产法(试行)第35条规定，，破产人如果有隐匿、私分或无偿转让财产、非正常压价出售财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿或放弃自己债权这六种减损自己财产的行为，不必要求当事人具有主观恶意，这些行为自然无效，清算组，并将之并入破产财产。该条规定的究竟是破产无效行为制度，还是破产撤销权制度，亦或其他，学界没有定论。

　　笔者认为，该条规定的是破产无效行为制度。因为：1.从文义解释的角度出发，该条明确规定破产人所为的六种行为“无效”，而这六种行为都是意思表示行为，根据民法中的“无效法律行为”、“可撤销的法律行为”以及“效力未定的法律行为”的本质区别，只能作出是无效行为的理解，否则就会模糊法律基本概念之间的根本区别。2.从比较法解释的角度出发，该条规定与其他国家规定的破产撤销权在性质上有很大的不同，而与西班牙破产无效行为制度的规定非常相像。西班牙商法第879 条规定，在破产宣告前15日内，债务人对未到期债务的清偿是无效行为;第880条规定，发生于破产宣告前30日内的下列行为是无效的：(1)无偿转让不动产;(2)债务人将自己的财产赠与给子女;(3)利用转让不动产所有权的方法来清偿在破产宣告时未到期的债务;(4)为现有债务自愿提供抵押担保，或在公证形式或鉴证形式的买卖合同中约定的履行期届满之前，当事人已经支付货款和转让货物;(5)债务人在根据最新的资产负债表可以确定资不抵债后实施的赠与。3.从历史解释的角度出发，我国破产法修订草案采用了破产撤销权制度，其规定与现行破产法的规定迥异。草案第25条规定，，有关债务人的财产和财产权利的下列行为，不得对抗债权人：(1)无偿转让财产和财产权利的;(2)非正常压价出售财产的;(3)对原来没有财产担保的债务提供担保的;(4)对未到期债务提前清偿的;(5)放弃债权的;(6)其他损害债权人利益的。可见，债务人所为的上述行为，在当事人双方之间仍然具有法律效力，而非自始无效，只是不能对抗债权人的整体利益而已，债权人为了维护自己的利益，可以申请撤销这些行为。该规定与现行破产法的规定是具有本质区别的，现行法律的规定是将当事人的上述行为确定为没有法律效力。

　　(二)我国破产法当为的制度选择

　　从前文的分析可以看出，破产撤销权制度与破产无效行为制度的功能是相同的，最终结果都是将该行为所涉及到的财产或财产性权利回归于破产财团。但是，它们之间也存在很大的差别，各国破产法对这两者的采用也不相同。具体到我国而言，我国现行的破产法采用的是破产无效行为制度，而破产法修订草案采用了破产撤销权制度，这是截然不同的两种选择。在功能相当的两种制度之间，法律为什么选择这种制度，而舍弃另外的制度，不是一件随意的事情，而是基于对制度合理性的比较所得到的比较优势，选择更为合理的制度。而制度的合理性需要细致而周到地分析和论理，否则，制度之合理程度就有可能要么被彻底否定，要么被大打折扣。但是，我国理论界没有深入地探讨这种制度合理性，学者在对破产无效行为制度或破产撤销权制度进行论述时，一般地将之作为既定的论题，并不考虑其是否具有讨论的合理性。这种论述方法是有问题的，因为一旦制度的合理性被否定，就没有讨论的必要性，所为的探讨无论多么精到和细致，也是没有生命力的。这种论证技术不能不说是有缺憾的。

　　笔者认为，破产撤销权制度比破产无效行为制度更具有合理性，应当为我国破产法所吸收采用。其合理性主要表现在以下四个方面：

　　1.立法基础更具有妥当性

　　破产撤销权制度和破产无效行为制度的根本差异在于两者的立法基础不同，即前者采用了破产宣告无溯及力主义，而后者采用了破产宣告的溯及力主义，正是这两种截然相反的立法基础所蕴涵的妥当性程度不同，致使在其上存在的制度具有不同的合理性。破产宣告溯及力主义加强了破产宣告的效力，有害于债权人整体利益的行为因破产宣告而丧失法律效力，当事人无须作出否认该行为效力的意思表示，这无疑是利于保护破产财产完整性的，这正是其合理性之所在。

　　但是，破产宣告是否真有这样的溯及力，是有疑问的，因为从大多数国家的破产法实践来看，破产宣告是破产程序开始的标志，产生一系列约束破产人行为的法律效力，这些效力是面向将来的，目的是为了防止破产财产进一步减少，而不具有回溯到破产宣告之前来否定相关行为的法律效力。换言之，破产人所为的行为之有效或无效的基准时间点是破产宣告，此前破产人的行为一般是有效的，只是有时可能被撤销而已[1]。笔者认为，之所以如此规定，是破产宣告本身具有的不确定性造成的。破产宣告的不确定性主要表现在定性的非精确性和效力的非终局性。所谓定性的非精确性，是指由于受各种客观因素的限制，，往往并不对债务人财产的性质及数量进行精确地判断，而是依据法律规定的程序要件和实体要件，对债务人当时的财产状况大致地进行估算，破产人具体债权债务状况的精确算计工作，则放置于以后的破产清算程序之中。这是因为确定破产财产的价值和债务数额是一个非常艰难的工作，破产申请至破产宣告作出的有限但又具有法定性的时间内，很难对债务人各项财产作出准确的判断，只能作出大致的估算[2]。所谓效力的非终局性，是指宣告债务人破产的司法裁定，不具有终审之法律效力，具有被推翻的可能性。[3]按照日本的判例，债务人是否具有破产原因，，如果一审宣告债务人破产，而当事人提出上诉，，以自己作出裁判时的情况为准，不能依据一审时债务人的财产状况，因为债务人在一审破产宣告后有资产增加的事实，。[4]可见，正是由于破产申请不是破产程序的开始，此时债务人仍然有经营的自由，其财产处于变化之中，定性的准确性不高，从而为当事人针对破产宣告提出上诉提供了可能。

　　由于破产宣告在定性上的非精确性，债务人在此时或之前的行为是否减损了破产财产的价值，在破产宣告之时往往是不得而知的，仅凭这种不精确的状态来否定破产宣告之前债务人行为的效力，难言有什么可靠性。意欲增加判断的可靠性，就必须通过严格的司法程序对这种行为的效力进行断定，这种程序就是破产撤销诉讼程序。而按照破产宣告无溯及力主义，，这在实践中是行不通的。同时，破产宣告裁定的效力不是终局的，，认定债务人的行为无效，而一旦破产宣告的裁定被依法撤销，就出现债务人的行为确定地没有法律效力，而这个结果之所以产生的依据却不存在的局面，甚不合理。通过上述的分析，可以看出，破产宣告裁定的不确定性，决定了其效力只能适用于之后，而不能适用于之前，否则就会违背破产宣告本身特有的规律性，这正是破产宣告无溯及力主义不合理性之所在。依据破产宣告溯及力主义建立的破产撤销权，不仅符合这个客观规律，还有与破产无效行为制度相同的保护债权人整体利益的机制，具有更大的合理性。

　　2.利于法律概念的清晰界定

　　法律规范在表现形式上是一个完整的逻辑体系，具有内在的自足性和推理上圆满性，不能因为内容紊乱、含义不清，而出现意义不确定的危险。法律的确定性首先要求法律概念具有清晰一致的含义，同一形式的概念可以适用于语境相同的数个地方，不能因为物理空间的变换而变更含义，即不能出现一个概念在法律文本的某处是一种含义，在同一法律文本的其他地方是另一含义，在其他相关的法律中又是一种含义的情景。这种要求实际是以清晰地界定法律概念为基础的，争取一个概念一种含义，达到“词与物”的高度结合。这种结合的程度越高，法律的指向越明确，人们对法律的理解就越清晰，进而可以通过自己熟知的概念来得到熟悉的预期并调整自己的行为。

　　破产无效行为作为一个法律概念，在这个方面则有所欠缺。破产无效行为制度与民法上无效法律行为制度之间没有对应和关联关系。民法上的民事法律行为效力判定制度，在本质上是对当事人意思表示的法律规制，无效行为的概念表示着对当事人之间的意思表示品质的否定。破产无效行为制度则是为了保护债权人的利益，其所含括的行为并不是民法上的无效行为，而是出于立法政策的考虑，在债务人有破产事实时对债务人行为的限制，这些行为一旦放置于债务人财产状况正常之时，是合法有效的。而且，民法上的无效行为基本上是违背社会公共利益的行为，是国家法基于维护私法自治生活的基本秩序，以强制手段介入私人之间的法律行为，并否认其效力，目的在于维护一般的、抽象的公共利益[1]，而破产无效行为保护的债权人之利益只是特定的利益，不属于社会公共利益，两者的制度目的是迥异的。不仅如此，依照破产无效行为制度，债务人实施的行为被认定为无效，以破产宣告这个司法事件的发生为前提，没有这个事件，自无无效可论，这显然与无效行为自始无效、当然无效的价值判断相悖，违背了民法上的一般原理。

　　我国承袭了大陆法系成文法的立法体例以及相关的立法思想，建立合理的规范体系是首位的追求，这种规范体系不仅体现在一个法律之间的规范协调，也体现为特别法与一般法之间的制度归属关系，使一般法的制度在特别法中可以得到具体化体现。正如有学者所言：“定义即成为法律实施的前提，成为法律统一性和稳定性的化身。因此，忠实于定义的并小心翼翼地把握住这些寥寥数语的真实含义，便成为法官与法学家们的一项重要而又困难的任务。”[2]显然，破产无效行为的定义打破了人们依据民法对无效行为的理解，容易造成法学概念的混乱，徒增法律实施的困难。对此，有学者就正确地指出，我国破产法第35条规定的无效行为不能等同于民法中的无效行为，因为在临界期间内，债务人如果没有预见到自己将被宣告破产，则其完全可能无任何恶意地“对未到期债务进行清偿”、 “放弃自己的债权”等，这样，在破产宣告之前，这些行为是可能符合民事法律行为成立要件的，而破产法一概明文认定这些行为属于无效行为，从行为成立时即不具有法律效力，不能不说有偏颇之处。[3]可见，破产无效行为这个概念的使用，使无效行为这个民法上的特定概念的含义泛化，不利于法律概念的一致，也不利于法律之间的协调。

　　破产撤销权因为与民法上撤销权有质的等同性，采用这个概念，可以避免破产无效行为带来的尴尬。与破产无效行为相比，破产撤销权制度能更好地嵌入民商法之中，不会造成制度之间的矛盾和冲突。因为破产撤销权是民法上的撤销权在破产法中的延伸和特殊实现，民法中的撤销权制度为破产撤销权提供了一般性的适用基础，充分体现了民法作为一般法与作为特殊法的破产法之间的密切联系，我国台湾地区破产法第78条规定：“债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为有损害债权人之权利，依民法规定得撤销者，破产管理人应申请法律撤销之”，就充分表现了这种联系。其实，这种观念不仅适用与大陆法系国家和地区，同样也适用于英美法系国家，例如美国经典破产法教科书就认为：破产受托人基于破产法第544节享有的撤销权，起源于破产法之外的其他法律中债权人享有的撤销交易的权利[1]。

　　3.制度目的实现的可能性更大

　　从理论上讲，破产无效行为制度可以增加保护债权人利益的机会，即任何人都可以主张行为无效，;而破产撤销权制度没有这种优势，因为其只赋予特定人以行使撤销权的机会，其他人并不享有这种权利，。但如果仔细加以分析，就会发现破产无效行为制度并不具有保护债权人整体利益的优势，相反在制度目的实现的可能性上，要小于破产撤销权制度。因为：首先，无效行为主要是民事法律行为，一般是发生在债务人与他人之间的合同行为，这种行为不具有对世性，在有的时候还构成商业秘密，而且还涉及到财务专业知识，除了当事人自己，其他人很难知悉这种行为的存在，更难对这种行为进行定性。其次，没有直接参与到债务人行为之中的债权人，在主观上没有主张行为无效的动机，因为对行为无效的判断往往要付出一定成本(如探知行为的费用、主张行为无效的费用等)，而某个债权人付出这个成本所得的收益不是自己独占的，而要收归破产财产，在使优先债权、破产费用等得到实现后，才能与其他的处于同一顺序的债权人按照比例分配这个收益，对付出成本的债权人而言，这个收益可能很小甚至是零收益或负收益，具有很大的风险，为了避免这个风险，债权人在更多是情况下，就会采用消极等待其他人来主张行为无效的“搭便车”态度，而不会主动主张行为无效;同时，债权人在客观上无法主张行为无效，因为破产程序是一个实现债权人整体利益的具有集体性质的程序，单个债权人在程序中没有独立的法律地位，不能单独实现诉权，自然也就不可能直接提出破产行为无效诉讼。第三，如果法律规定只有破产管理人可以主张破产行为无效，则其不仅是一种权利，同时还具有义务的性质。一旦破产管理人怠于行使该权利，就意味着破产管理人违背了诚信对待债权人利益的义务，债权人会议就能够否认破产管理人之资格，这可以提高破产管理人的责任感，进而也可以增加债权人整体利益受保护的程度。而破产无效制度并没有使破产管理人独占这种权利，而采用了人人皆得主张行为无效的立场，这实际上从反面推翻了破产管理人承担的诚信义务，可能会出现破产管理人等待他人主张行为无效的消极局面。根据前文的分析，在债权人不会积极主张行为无效的一般情况下，再出现这种消极局面，更不利于保护债权人之利益。而破产撤销权制度能避免破产无效行为制度的上述缺陷，使破产管理人既享有独占性的权利，又负有相应的义务，利于实现保护债权人整体利益之制度目的。

　　4.更有利于实现利益之平衡

　　由于破产无效行为制度采用了客观的立法主义，比较有利于保护债权人整体利益，即只要破产管理人能够证明债务人的行为发生在破产临界期间之内，无论当事人在主观上是否为善意，该行为当然无效。其对债务人以及相关当事人利益的保护，仅仅体现为临界期间之外的行为不是无效这一点，也就是说，债务人及其交易相对人的利益，被纳入破产无效行为制度视野的范围非常狭窄，不利于当事人之间的利益平衡。法国破产法采用的无效行为制度就受到学者的批评，认为其损害了不知道债务人停止付款的善意第三人的利益[1]。与破产无效行为制度相反，破产撤销权制度更注重对债务人、债权人以及相关第三人的利益进行综合保护，维持当事人之间的利益平衡。例如大多数国家破产法规定，一个行为是否可以被撤销，不能仅凭行为发生在临界期间这一要件，还必须具备当事人在主观上是恶意的这个要件，由于这个要件具有正当性，体现了善意之人不应受法律制裁的一般要求，而且对该要件的证明难度也比较大，就为平衡债权人整体利益和债务人以及相关第三人的利益提供了支点，这是符合近现代破产法从单纯保护债权人利益到保护破产人、债权人以及第三人利益之发展趋势的。

　　基于上述的理由，笔者认为破产撤销权制度更为可取，其应成为我国破产法中的一项重要制度。但是采用破产撤销权制度的立法模式有两种，一种是单一破产撤销权模式，这为大多数国家破产法所采用;另一种是破产撤销权制度与破产无效行为制度并存的模式，我国破产法修订草案采用了这种模式[2]。这两种模式哪一种更为可取，是值得探讨的。从法国破产法、西班牙商法等法律规定的破产无效行为的类型来看[3]，它们大致是采用破产撤销权制度之破产法中的可撤销行为。根据本文的分析，由于破产撤销权制度比破产无效行为制度更具有合理性，故而这些行为应是可撤销行为。从我国破产法修订草案的规定来，可撤销行为与无效行为的区别在于无效行为是债务人单方行为，主观恶意比较明显，而且这些行为的构成没有临界期间的限制，因破产宣告而自始无效。笔者认为，这些区别并不足以成为建立破产撤销权制度与破产无效行为制度并存模式的原因，因为破产法中的可撤销行为范围非常广泛，包括了单方行为，并且当事人的恶意是可撤销行为的一般构成要件，并不能因为恶意程度较重就可以排除在破产撤销权制度适用的范围之外;同时，临界期间的设置实际上起到了一个当事人利益平衡支点的作用，可以维护正常的交易秩序和交易安全，而无效行为制度放弃了这个设置，难言妥当。因此，笔者认为，我国没有必要采用破产撤销权制度与破产无效行为制度并存的立法模式，应选择单一之破产撤销权制度模式。

　　三、破产撤销权的制度价值

　　本文在前面的论述，说明了该制度设置的必要性和合理性，但仅仅论证制度的合理性并不完全，其只是为进一步论述破产撤销权制度奠定了基础。我们知道，制度选择是基于合理性进行的，但一个制度与其他制度相比具有合理性，并不意味着该制度之具体构成就是天然合理的，还必须用一定价值作为指引和衡量标准，以最终设计一套具有内在合理性的制度，这对破产撤销权尤为重要。因为破产撤销权旨在否定符合法定条件的可撤销行为的法律效力，而可撤销行为种类繁多、内涵复杂、涉及众多的法律领域，在理论上论述清楚是一件十分困难的事情，正如著名的破产法学者R. M. Goode所指出的，破产撤销权法律规范在本质上具有多样性，对可撤销行为的调整必须采用诸多的方式，而且破产撤销权的立法政策和哲理基础，也往往不清晰明了，而是包括了许多的例外[1]。可以说，破产撤销权在很大程度上具有不可捉摸性。但它又是一个非常重要的破产法制度，没有这种制度的破产法可以说是不完整的，甚至可以说丢失了核心。因此，认真探讨破产撤销权的制度价值，拨开罩于其上的理论以及实践迷障，刻画出一幅生动活泼的撤销与反撤销互动的场景，即在破产撤销权的制度内涵中，不仅让维护债权人整体利益的撤销债务人行为的规定有存在的空间，还要给抗辩这种撤销权的维护债务人以及行为相对人合法利益的规定留有余地，在制度空间中实现当事人的利益平衡，这无疑是有意义的。正是在这一点上，破产撤销权制度价值起到了破产撤销权之内在制度合理性衡量标准的作用。

　　(一)破产撤销权的基本价值

　　破产撤销权是民法中的撤销权在破产法中的体现，是民法中的一般制度与作为商法部门法的破产法有机结合的产物，破产撤销权的内在制度构成受到撤销权制度与破产法的影响而具有独立的内容，这不仅是撤销权制度在债务人破产这个特殊情势发生时的必然变通，也是破产法制度价值的必然要求。破产法的重要价值在于剥夺破产人对其财产的管领及处分之权利，限制其从事交易的自由，最小程度地减少破产人给债权人整体利益造成的损失，并保障债权人能就破产财产公平受偿，达到形式公平的目的。破产撤销权制度作为这一价值目的的具象体现，也以实现这一目的为最终目标。可以说，公平是破产撤销权的基本价值。

　　但是，公平是一个具有极高道德意义的法律用语，也是法律的至高精神，任何法律制度所追求的价值无不以公平之实现为终极关怀。因此，就破产撤销权制度而言，泛泛而谈公平，是没有意义的。笔者认为，作为破产撤销权基本价值的公平，主要蕴涵了两层含义：矫正公平和机会公平。

　　1.矫正公平

　　按照亚里斯多德对公平的分析，公平可以分为“分配公平”和“矫正公平”，前者是以统一的标准在社会成员之间分配利益、责任，以建立一个基本公平的社会秩序;后者是在不断的冲突导致了原有法律秩序失衡时，在社会成员之间重新建立原来的均势和平衡。[2] 当事人依据所有权的支配性和意思自由原则处理和运用自己的财产，或与他人建立合同关系，是民法确立的基本社会秩序，只要该行为不违背法律的强行性规定，不违背公序良俗原则，不管当事人的财产状况如何，也不论当事人的身份，当事人的行为应受到法律保护。这体现了分配公平，即当事人基于统一的行为评判标准，来自由地分配自己的权利和义务，实现自己的利益。在这个分配体系当中，合同当事人基于自己的所有权，遵循“合同相对性原则”，在双方当事人之间分配约定的权利和义务，既不能将义务强加给第三人，也不能限制当事人在该合同关系之外的行为，当然也不受外界因素的侵扰。但是，一旦债务人处于经济困境之中，如果法律不提供限制债务人行为的措施，就会造成债权人或代表债权人利益的人(如破产管理人)明知债务人故意隐匿财产或给他人提供优惠来侵害债权人的利益，也不能采取措施进行保护。这样，赋予债权人或代表债权人利益之人在实体法上享有撤销债务人有害行为的权利，就非常有必要。因此，破产撤销权在一定程度上是以公平为原则，纠正了当事人之间的意思自由以及“合同相对性原则”所带来的不公平后果，是对一般的权利义务分配规则的矫正，是为矫正公平。

　　矫正公平具有保护债权人整体最大化利益的积极功能。因为债务人的破产并非是一朝一夕就能造成的，债务人财务状况的恶化是经历一段时日的，在其财产或经营状况恶化之时，债务人作为所有权人对此具有清醒的认识，而一般的债权人作为债务人的“外部人”，不容易了解债务人的财产信息，在信息上没有优势，不能对债务人的财产恶化局势采取预防措施，也不能防止债务人运用自己的财产。为了弥补债权人这种不利的情况，破产债务人在破产程序开始之前特定期间内所为的危害债权人整体利益的行为，可以被法律作出否定的价值判断，这就是破产撤销权维护债权人整体利益所具有的积极功能。可以说，破产撤销权的根本目的就在于防止债务人隐匿或转移财产，使破产宣告之前债务人的行为能符合债权人整体利益要求。有学者即认为，虽然破产撤销权的构成要件根据特定的情景而改变，但其包含了一个共同的政策，即通过否定债务人实施的减少债权人可获得的财产的行为，来保护债权人作为一个整体所拥有的一般利益[1]。

　　2.机会公平

　　破产撤销权之所以要保护债权人整体的最大利益，目的在于能够给债权人的个人利益保护提供良好的基础，因为债权人整体利益的最后承担者只能是债权人个人，而不是债权人整体这个抽象的概念。债权人个人最大限度利益的实现必须依靠机会公平原则，否则，债权人整体的最大利益可能蜕变为少数债权人的利益。

　　从整体而言，破产法是在债务人破产之时，将破产人的财产分配给债权人的规则。由于破产财产是一个稀缺的资源，债权人不能依靠破产财产得到完全清偿，为了在债权人之间达成公平，破产法就必须为债权人分配破产财产提供了一套衡平规则，使同一顺序债权人的债权要求能按比例地得到满足。换言之，破产人的每个债权人都有机会得到清偿，而且这个机会在同一顺序债权人之间是平等的，并不因为债权人的债权占有的比例较小就没有受偿的机会。当然，债权比例的大小将影响债权人实际受偿比例的大小，但这并不违背公平原则，相反正是公平原则的要求，是债权人权益与风险相当的表现。破产撤销权的设置也体现了破产法要求的机会公平：在破产程序开始前，债务人处理和运用责任财产，必须公平地对待所有的债权人，使顺序相同的债权人均有机会从责任财产中得到利益，不能偏袒任何一个债权人来制造实质的不公平。破产撤销权主要通过对现有债务的担保、清偿未到期债务等优惠行为的撤销来实现机会公平，使同一顺序的债权人之间达到实质平等。依据机会公平原则，如果债务人给予某债权人利益，使该债权人得到的利益比通过破产程序所能得到的利益多，就表明该债权人的地位比同一顺序的其他债权人的地位高，其受偿的机会比其他债权人大，该行为就可以被撤销。

　　通过矫正公平和机会公平的实现，破产撤销权不仅可以使债权人在整体上能最大程度地实现债权，并公平地实现债权人的个人利益，从而实现破产法的目标，稳定社会秩序，减少债务人的破产给社会带来的不良影响;而且还对债权人有警戒作用，即防止债权人在债务人的经济困难时期，利用经济实力去逼迫或侵扰债务人以图获得全额清偿或优先清偿，减轻债务人的经济及心理压力[2],并防止债权人之间为了实现债权而引发争执，以建造良好的破产财产清偿秩序。

　　(二)破产撤销权中的价值冲突之协调

　　多元价值并存以及价值冲突一直是社会特征，这可以从社会中无时无处不发生纠纷争执的事实中得到验证。法律制度作为社会价值整和之器物，必然要对价值进行取舍或协调，破产撤销权法律制度也不例外。前文已言，破产撤销权的基本价值之功能在于保护债权人最大化的整体利益，并在债权人之间公平地分配该利益，从而营造良好的破产财产分配秩序。公平之基本价值是破产撤销权制度舍弃保护债务人交易自由等价值的产物，体现了法律进行价值取舍的特点。但是，社会价值是非常复杂的，一个制度往往需要多个价值作为支撑物，才能顺利而恰当地调整社会现实，因此，诸多的价值因素并不是简单地采取“你存我亡”、“非此即彼”之方法就可以定夺的，法律制度还必须给相互冲突的价值因素各自设置一定的空间，使彼此能协调并存，以适应复杂的社会要求。对于破产撤销权而言，仅有公平的价值目标是不充分的，其注重债权人的整体利益和受偿之公平，忽视了债务人、相关第三人等个体利益以及效益之要求，而后者牵涉到交易安全等重要的经济秩序需求，是不可偏废的价值因素。但是这些价值因素之间是冲突的，怎样协调这些价值冲突，就成为破产撤销权价值目标中的重要内容。

　　1.整体利益和个体利益的冲突及其协调

　　破产撤销权的构建是以债权人整体利益作为基础的。从利益分配的角度而言，如果分配方式是正当的，能使参与者各得其所，就是正义的。利益分配的结果往往会造成保护多数人利益(整体利益)或保护少数人利益(个体利益)这两种结局，只要采用了正当的、同一的分配方式，这两个结局都是正义的，只不过前一种结局是适用于一般情形的一般正义，后一种结局是适用于个别情形的个别正义。破产是一个灾难性的事实，往往使债权人的债权利益接近荡然无存的地步。破产撤销权制度将保护债权人整体利益当作中心，一般性地否定债务人以及行为之对方当事人所为的减少责任财产的行为，也就否定了债务人以及相关第三人的个体利益，同时，还将同一顺序的个别债权人的债权优先得以实现的结局视为非正义的，否认了债权人个体利益的存在。这种保护债权人整体利益的立场，就是对一般正义的保护。

　　但是，在民商法的一般理念中，善意之个别债权人或第三人与善意之债务人进行交易，使正当债权得到完全的实现，是有“契约应得严守”观念作为正义支持的，而且，如果该行为又符合诚实信用原则的要求，则其受偿的正义性就更为明显，因此，只对债权人整体利益进行保护，而不顾及这些个体利益，是不合理的。如果仅因为出现了债务人与他人的交易行为损害了债权人的整体利益的客观后果，而不考虑交易当事人的主观上是否是善意的，显然悖离诚实信用原则这个民商法最高原则的要求。同时，对于当事人之间的交易行为而言，它们是当事人为了共同目的和事业进行合作的场所，需要当事人给予彼此以足够的信任，并期望通过实施交易行为来实现预期的目的。如果说只因为交易发生在破产的临界期间，就认为其存在瑕疵应被撤销，而不考虑相对人是否是诚实信用的，交易是否公平，这就与现代市场经济所需要的交易安全大相径庭。因此，在遵循保护债权人整体利益这个一般正义的基础的同时，还必须考虑保护债务人等个体利益。当然，这些个体利益能否受到保护，是需要依据诚实信用原则来仔细加以甄别的，一般说来，那种符合正常商业交往机理、当事人具有主观善意的行为应受到法律保护，尽管它们减损了债务人的责任财产，损害了债务人的整体利益，也不能成为破产撤销权之适用对象，这种对个体利益保护就是对一般正义的突破，而体现为个别正义。

　　上述的债权人整体利益与债务人等个体利益的冲突是明显的，破产撤销权制度必须针对这个冲突设置一定程序，使符合诚实信用原则的债权人个体利益得到实现，或者严格对没有危害性或危害性不大的债务人个体利益之撤销的限制条件，使债务人等的个体利益比较宽松地得以实现。例如，在规制撤销本意清偿时，各国破产法一般设置较短的临界期间，就体现了价值协调的特点。

　　2.公平与效益的冲突及其协调

　　破产法体现了机会公平，即债权人的公平受偿。其前提是束缚债务人的行为，使破产财产处于静止状态，消极地维持破产财产的最大化。破产撤销权是实现破产法基本目标的一个手段，使同一顺序债权人的支出与收益在破产这一平台上得到平衡地对应，不致于使一个或某几个债权人完全收益，而使其他债权人的收益落空。这种公平从本质上而言，就是债权人共负风险，共担损失。换言之，破产撤销权追求的公平，是以债权人的整体利益为经济效益基础的，其表现在通过破产撤销权的行使来否认债务人所为的行为，使该行为涉及到的财产或财产性权利回归于破产财产，进而增加债权人受偿之利益。

　　但是，仅仅通过消极地限制债务人的行为来促进债权人之整体利益，只是不得已而为之的方法。我们知道，从法律角度而言，财产的价值体现在存于其上的所有权之中，财产正是通过所有权的运动来实现自身的价值，达到增值的后果，而破产撤销权在一定程度上限制着债务人责任财产的运动与流通，也限制着其经济效益的实现。而且，在实践中，债务人为了渡过经济难关，往往需要与个别债权人或第三人进行经济交往(这对个别债权人而言，有利于完全实现债权;对第三人而言，可有所获利)，但是这种行为却有着被撤销的风险，那么，债权人或第三人就会拒绝与债务人进行交易，债务人就无机会走出困境，进而被宣告破产。可见破产撤销权将破产前的财产运转行为置于死地，使事前挽救债务人的可能性趋向于无，从而标明其没有积极创制财产最大化的意义。一旦债务人因此而进入破产程序，其资产价值将大大降低，信誉将一败涂地，造成破产财产在无形中降低价值。这也是一种损失，并最终由债权人负担，这不能促使社会资源得到优化配置，是不合乎效益需求的。可以说，这种消极减损效益的特性是破产撤销权天生就具有的缺陷，不可能完全避免，怎样弱化这种负面特性，就是破产撤销权之具体制度构建应考虑的重大问题。笔者认为，在破产撤销权制度中，必须体现出区别对待可撤销行为的特点，例如，对于积极意义上的效率创设行为，如正当交易行为，应使其免于被撤销或临界期间应缩短;对于消极的效率减损行为，如非正常交易行为，则应设置较长的临界期间等宽泛的法律构成要件，增加其被撤销的机会。通过这种区分，可以彰扬正当的交易，抑制不合理的行为，以促进破产撤销权中效益因素的增进。

　　同时，效益是一种定量机制，可以用收益与成本之差的经济价值进行明示。这里所讲的成本，既包括法律制度给当事人从事经济行为所带来的交易成本，也包括在发生纠纷时，适用该法律制度所花费的诉讼成本。构建破产撤销权制度，也必须考虑这两个成本，尽量减少成本消耗，就必将能增加收益，这是一种效率增长机制。破产撤销权法律制度给交易之当事人带来了潜在的高成本危险，即在交易之时必须透彻地知悉对方当事人的经济状况，并需要预计过了法定的临界期间后，对方是否会破产，以防止出现出乎当事人意外的可撤销行为，为此，当事人可能要花费一定的精力财力去探知对方的财务状况，这种花费就是一种成本负担。而且，一旦债务人陷于破产程序，破产管理人行使破产撤销权，必须证明债务人的行为具备了可撤销行为的构成要件，这种诉讼费用将从破产财产中支出，也构成成本负担。例如，美国商法联合会(The Commercial Law league of America)就指出，美国破产法第547节 (c)(2)的规定具有不确定性，进而引发了许多破产撤销之诉讼，诉讼的增加最终花费了破产财产，减少了债权人的受偿利益，同时也增加了当事人的抗辩成本，特别是增加了在专家证据(expert testimony)方面的支出，必须修改现行法来控制这种不良局面[1]。这种见解给我们的启迪，就是必须明确破产撤销权的构成要件，减少制度成本，使不同的量化效率的行为得到不同的区别，实现公平与效益的协调。总之，如何维持基本价值并协调价值冲突，恰当地平衡各个当事人之间的利益，就是破产撤销权价值目标的基本内容，也是破产撤销权制度内部合理机制构成的指导标准。

　　四、破产撤销权的制度模式

　　破产撤销权被选择并构建，得到了制度之合理性以及构建之合理性标准的支持，从而取得实体合理性的结果。实体合理性基本上是对制度内涵的把握，为制度的构建和功能发挥提供了方向，其充满理性论证的色彩，是制度建设的根本，没有实体合理性的制度是没有存在意义的，通常所言的“恶法非法”就说明了这个道理。但是，法律制度仅仅具有实体合理性是不完整的，因为任何法律制度一般均要通过特定的物质载体，采用一定的形式表现出来，以便于人们的理解和适用，法律制度的实体合理性也就受到其表现形式的制约，而必须很好地镶嵌到适当的形式之中，两者结合的天衣无缝，才能充分发挥制度的合理功能。

　　这种形式合理性不仅表现为法律概念的清晰表述、概念之间的严谨逻辑，还表现为制度模式的贴切安排，而后者比前两者更为重要，因为前两者是任何法律制度必备的基础性因素，是运用规范分析方法可以得到的一般结果，失去它们就意味着法律表述的失败，法律的确定性丧失无遗，故一般说来比较容易实现，可以说具备前两种形式合理性的法律制度就是一般意义上所说的法律，并不作质量优劣之分。对于破产撤销权制度而言，准确地把握其内涵并用明确的法律术语表述出来，不会产生逻辑上的矛盾和冲突，就表明其具有概念清晰和逻辑严谨这两种合理性。制度模式则是建筑在前两种形式合理性之上，不仅需要运用恰当的法学方法来加以安排，而且还必须考虑法律适用的功效、对法官以及当事人的指示等界外因素，是一种较高级的形式合理性，在这个意义上讲，具有贴切制度模式的法律是高质量的法律制度。

　　从各国的规定来看，破产撤销权制度模式一般表现为“静+动”。所谓“静”，是指表述破产撤销权的一般含义以及各种可撤销行为的形态。所谓“动”，是指表述破产撤销权的行使。破产撤销权制度中的“静”的一面是该制度的基础，体现了该制度实体正义性，其“动”的方面描述了“静”的方面的运动规律，体现了制度的程序正义性，这两方面的结合，使破产撤销权制度更为完善。

　　从破产撤销权制度“动”的方面来讲，各立法例的规定有所不同，主要表现在，破产撤销权的行使方式是否必须采用诉讼的方式有不同的态度，采取肯定态度的有德国、日本等破产法，采取部分否定的有我国台湾等破产法。按照我国台湾的破产撤销权制度，对于债务人实施的无偿行为等有害于债权人整体利益的诈害行为的撤销，应采用诉讼的方式，而对于使个别债权人得到优惠利益的偏颇行为的撤销，则采用非诉讼的方式。笔者认为，破产法上的可撤销行为涉及到众多的利益关系，这些利益构成了复杂的关系之网，特别是因该行为而受益之人为了保全自己既得利益，往往会抵制破产撤销权之非诉讼的行使方式，而非诉讼方式没有法律之强制力和最终的确定力，当事人会因此而产生新的纠纷，，，这实为当事人徒增麻烦。而且，可撤销行为的范围非常广泛，不仅包括私法上的行为，也包括诸如诉讼行为、执行行为等公法上的行为，对于后者而言，仅凭当事人的意思表示不能发生撤销的法律后果。诉讼方式则不仅可以方便当事人行使撤销权，还能够包含全部的可撤销行为，可解决采用非诉讼的意思表示方式带来的难题。不仅如此，民法上撤销权的行使一般采用诉讼的方式，破产撤销权作为民法上撤销权在破产法中的体现，也应采用这个方式。否则，在一般情形下撤销权的行使采用诉讼方式，而在更为严重的破产情形下，当事人却可以采用非诉讼方式，是有逻辑矛盾的。从我国台湾判例所持的态度来看，对当事人请求撤销偏颇行为的起诉，，这就不可避免地产生当事人通过意思表示方式不能撤销偏颇行为，，不利于保护债权人利益，这与撤销权的目的大相径庭。这种强制当事人采用非诉讼方式行使撤销权的态度，，破产管理人滥用权利，有可能使撤销债务人行为所得的利益不能回归破产财团的消极后果。因此，笔者认为破产撤销权的行使应采用诉讼的方式。当然，如果破产管理人采用非诉讼的方式直接向破产人以及相对人主张撤销权，相对人将财产权利予以返还或赔偿损失，已经达到了保护债权人利益的目的，就无必要再提起撤销权诉讼。

　　从破产撤销权制度“静”的方面来讲，其模式大致有两种：一是列举主义，即从各种典型的可撤销行为入手，对各种行为具体的要件予以规定。例如，日本破产法第72条规定了三种可否认的行为，即：a.故意否认，即破产人明知有害于债权人而实施的行为，在行为受益人知道该行为可损害债权人利益的情况下，可以被否认。b.危机否认，即支付停止之时或破产申请之时被视为危机时期，不论当事人是否具有侵害债权人利益的恶意，只要行为发生在这个时期，并有害于债权人的利益，就应当被否认。c.无偿否认，即支付停止或破产申请后，或者在此之前6个月内，破产人实施的无偿行为或被视为有偿行为的无偿行为，无论当事人是否是恶意，均成为被否认是对象。这也是大多数国家采用的模式。二是概括主义和列举主义相结合，德国破产法第129条第1款规定，可撤销的行为，是指在破产宣告之前所为，而使债权人受损的法律的行为，以下诸条又列举了无偿行为等多种典型行为。

　　两相对比，德国采用的模式更为可取。就列举主义之模式而言，其实际上是对现实中存在的可撤销行为依据一定的标准进行类型化定位，并最终可以还原为在一定概念内涵指引下对特定事实的区分，这是对概念的外延加以描述和陈列的表现。通过对这些事实的归摄，我们可以得到其实质内涵。以日本破产撤销权制度的规定为例，可以看出，行为具有有害性、临界期间的设置等要件应当是破产撤销权的基本构成要件，这些要件界定了可撤销行为的性质，为破产撤销权采用概括主义立法提供了可能。采用概括主义和列举主义相结合的模式，可以使法官在处理案件时，不仅能“对号入座”，提高诉讼效率，还能避免挂一漏万的情形，给法官行使自由裁量权提供方向上的指导。这种立法模式既采用了类型化的分析方法，将可撤销行为的具体形态明确予以规定，使法官在处理案件时直截了当地求诸法律依据，又使当事人直接根据法定的情形来调整自己的行为，同时又考虑到现实事物不被法律完全归摄的客观情势，为了避免因为法律漏洞而使得一些本应撤销的行为成为“漏网之鱼”，就一般性地规定了可撤销行为的概念，以之作为法官自由裁量标准，而将其具体形态放置于司法过程中进行解决。无疑，这种立法模式结合了灵活性和严格性，既限制了法官的自由裁量权，又授予了法律自由裁量权。遗憾的是，大多数国家没有采用这种方式，这就不当地限制了法官的自由裁量权，使法律无明文规定的有害行为不能得以撤销，增大了法律的不安全性。

　　五、结论

　　按照经典作家的论述，法律是建立在经济基础上的上层建筑，是对经济关系的反映的写照，因此，立法活动必须符合现实的经济规律。但立法活动又是一个充满人类个性化的活动，由于客观事物之规律外现的方式和程度有所不同，立法者对客观规律认识的程度也不同，就造成解决同一个问题的法律制度在不同的区域或不同的时间，产生不同的对策，并蕴涵程度不同的合理性。破产撤销权与破产无效行为就是这样的两种制度。基于“两利相权取其重，两害相权取其轻”的一般认识，我们应选择合理性更大的制度才为妥当。破产撤销权制度与破产无效行为制度相比，立法基础更具有妥当性、法律概念更为明确清晰、制度目的实现的可能性更大、更利于实现利益平衡，从总体上体现出更大的合理性，应成为制度选择的首选目标。一个法律制度在总体上具有合理性，并不意味着其构建的具体制度就是天然合理的，为了保证具体制度的合理性，我们还必须正确地探悉和确定制度价值，作为确保具体合理性的终极标准。笔者认为，破产撤销权制度的价值必须以公平为基本，实现债权人整体最大化利益的保护和债权人之间的公平清偿，并还必须妥当处理整理利益和个体利益、受偿公平和受偿效率之间的冲突，惟有达到这些要求的制度才可以称谓合理性之制度。对破产撤销权制度之合理性的上述认识是非常重要的，但并不完整，如果这些实体合理性不能以妥当的形式表现出来，就不会产生最大效用。一般说来，应从破产撤销权的构成要件和行使两方面来安排破产撤销权整个制度，而且前者应当采用概括主义和列举主义相结合的模式，后者应当采用诉讼的方式，才能取得制度的形式合理性。只有这三个方面的合理性有机的结合起来，才能说破产撤销权制度是一个合理的制度。

　　由是观我国企业破产法(试行)第35条的规定，就可以发现其不合理之处有：1.采用了整体合理性较差的破产无效行为制度;2.过于偏袒债权人，即采用了客观主义的态度，在撤销当事人行为时，不考虑主观上的善意或恶意，不利于具有正当性的善意交易;3.区分性不强，设置了单一的临界期间，没有体现出行为之危害性大者应适用较长的临界期间，危害性小者应适用较短的临界期间这个特点;4.立法模式不合理，只是简单地列举了6种行为，没有规定行为的一般内涵。针对目前立法的上述缺点，按照制度合理性进行建设和完善，无疑将是一个好的思路。

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　[1] 破产撤销权的上述定义具有一般的适用性，但其并不完整全面，例如根据德国破产法的规定，破产人和临时管理人作出的有害于债权人利益的行为均可以被撤销;不仅破产管理人可以行使破产撤销权，在特定的情形下，债权人以及监督人也可以行使该权利。美国破产法也规定，在不同的程序中，破产撤销权或由破产受托人(bankruptcy trustee)行使，或占有中的债务人(debtor in possession)行使。因此，在不同的场合，破产撤销权的实施者和实施对象应灵活地予以调整。在以下的行文中，笔者通常采用破产撤销权的一般含义，但其原理同样适用于相关的其他情形。在这个概念中，临界期间又称为怀疑期间，是指法律规定的债务人实施有害于债权人整体利益之行为发生的期间。

　　[2] 沈达明 郑淑君：《 比较破产法初论》，北京：对外贸易教育出版社1993年版，第129页。

　　[1] 民法上的撤销权起源于罗马法中的保罗诉权(ation paoliana)，即债权人申请法官撤销债务人实施的侵害债权人利益行为的权利。其分为有偿撤销和无偿撤销两种，前者以债务人有诈害债权人的主观恶意和受益人认识诈害事实为要件，后者则无这种要求。到了14世纪，意大利首创了不以当事人主观恶意为要件的撤销权制度，之后法国在商法典中承袭了这种立法体制，规定了破产撤销权，在民法典中承受罗马法中的撤销权制度，实现了破产撤销权与民法上的撤销权的分离。这个立法体例为后世的德国、日本以及我国台湾等国家和地区所仿效和承受。可参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第475页;李双元 温世扬主编：《比较民法学》，武汉：武汉大学出版社1998年版，第57页。值得提及的是，日本破产法并无撤销权之称谓，而是称为否认权，但与其他国家之破产撤销权意义等同。

　　[2] ：《破产程序导论》，北京：中国政法大学出版社1993年版，第237页。

　　[3] 参见沈达明 郑淑君：《比较破产法初论》，北京：对外贸易教育出版社1993年版，第271页。

　　[1] 值得提及的是，我国学者普遍认为英国破产法是破产宣告溯及力主义的代表，因此认为英国破产法采用了破产无效行为制度。参见陈荣宗：《破产法》，台湾：三民书局1994年印行，第16页;耿云卿：《破产法释义》，台湾：五南图书出版公司1996年印行，第15页;邹海林：《破产程序和破产实体制度比较研究》，北京：法律出版社1995年版，第18页。但这种认识似乎有误，按照著名的破产法学者Philp R Wood的著述，英国于1986年的破产法中废除了破产宣告溯及力主义，参见Philp R Wood.Principles of International Insolvency.London：Sweet & Maxwell ，1995，PP.76. 另外一个著名的学者R. M. Goode也认为英国破产法中的可撤销行为规范主要由破产撤销权规范组成，参见R. M. Goode.Principles of Corporate Insolvency Law.London：Sweet & Maxwell，1997，PP.344-345.

　　[1] 骆永家：《民事法研究》第二册，台湾：1986年自行发行，第229页。

　　[2] 参见Luper·Frederick M Richards·Kenneth M. Valuation of property issues in bankruptcy. Commercial Law Journal Volume 98(Spring 1993)，P.37-38.

　　[3] 从我国的情况来看，在司法实践中，，，，一旦复议决定该裁定有误，该裁定就没有法律拘束力，但不允许当事人提起上诉。而我国理论界的观点比实践做法更进一步，学理普遍认为由于破产宣告的裁定直接产生变更利害关系人重要实体权利的效果，剥夺了债务人管领和处分自己财产的权利，使债务人的民事主体身份发生的质的变化，为了保护利害关系人的合法权利，。可参见柴发邦主编：《破产法教程》，北京：法律出版社1990年版，第126页;邹海林：《破产程序和破产实体制度比较研究》，北京：法律出版社1995年版，第197页;李永军：《破产法律制度》，北京：中国法制出版社2000年版，第98-99页。

　　[4] 日本大审院大正十五年五月一日之判例，转引自陈荣宗：《破产法论》，台湾：三民书局1994年印行，第113页。

　　[5] 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，北京：法律出版社1995年版，第267页。

　　[1] 参见陈忠五：“法律行为绝对无效与相对无效之区别”，《国立台湾大学法学论丛》第27卷第4期，第192页;尹田编著：《法国现代合同法》，北京：法律出版社1995年版，第199页。

　　[2] 王家福：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社1991年版，第410页。

　　[3] 韩长印 刘庆远：“浅析破产法上的否认权”，《法学研究》1993年第3期，第93页。

　　[1] Robert L. Jordan William D. Warren. BANKRUPTCY. Westbury， N.Y.：the Foundation press，INC.，1993，PP.548.

　　[1] 沈达明 郑淑君：《比较破产法初论》，北京：对外贸易教育出版社1993年版，第187页。

　　[2] 我国破产法草案第25条规定的是破产撤销权制度，其具体内容参见前文;草案第27条规定了破产行为无效制度，即有关债务人的财产和财产权利的下列行为，不论何时发生，均为无效：(1)隐匿、私分财产的;(2)捏造债务或者承认不真实债务的。

　　[3] 西班牙商法中的无效行为参见本文前注;法国破产法中的无效行为是：债务人自支付停止之日起所为的(1)无偿行为;(2)内容不公平的双务合同;(3)支付不到期的债务;(4)用不正常的方式支付到期债务;(5)根据民法第2075—1条而进行的款项保管或寄存;(6)为现有债务的担保;(7)保全措施。

　　[1] R. M. Goode.Principles of Corporate Insolvency Law.London:Sweet & Maxwell，1997，PP.344-348.

　　[2] (美)彼德·斯坦 约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社1990年版，第38-42页。

　　[1] R. M. Goode.Principles of Corporate Insolvency Law.London:Sweet & Maxwell，1997，PP.3458.

　　[2] 参见Philp R Wood.Principles of Internationnal Insolvency.London:Sweet & Maxwell ，1995，PP.72.

　　[1] 参见 Alan R Gordon William J Burnett.Section 547(c)(2) ordinary course exception.Commercial Law Journal Volume102(Summer 1997)，P.169-170.