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别除权与破产债权的关系

发布时间：2019-08-13 08:33:15

　　核心提示：对别除权与破产债权的关系，在理论上有两种观点。一种观点认为，别除权与破产债权是两种不同性质的权利。别除权因享有优先受偿权，其清偿与破产程序无关，故不属于破产债权。另一种观点认为，在债务人以外的人以其财产为债权人担保的情况下，别除权不属于破产债权。但在债务人以自己财产为债权人担保的情况下，别除权也属于破产债权，只不过是一种性质特别的破产债权，或曰特别破产债权，而其他破产债权则称为普通破产债权。因别除权首先是针对债务人设立的债权，而设置的物权担保只是一种从属性权利，债权人享有优先受偿权只是在受偿方式上的不同，并没有改变其是对债务人设立的债权的基本性质。只有确认别除权也属于破产债权，才能解释为什么别除权人放弃优先受偿权后，或其债权中担保物价款不足清偿的部分，可自动转为破产债权受偿。

　　我国原破产法第30条规定:“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权”。也就是说，享有别除权的债权被排斥在破产债权之外。同时，该法中规定担保财产不属于破产财产，明确将别除权债权和破产债权的对应清偿财产作了严格的区分。

　　不过新破产法对此作了改变，首先立法将担保财产纳入债务人财产，其第30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。其次，第107条第2款明确规定:“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。据此规定，别除权作为人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权，亦应属于破产债权。

　　笔者认为，从理论上分析别除权与破产债权的关系，前述第二种观点也即新破产法的规定更为合理。由此，在破产法理论上，破产债权的概念便有广狭两义。广义的破产债权既包括无物权担保的债权即普通破产债权，也包括有物权担保的债权即特殊破产债权。狭义的破产债权则仅指无物权担保的债权。值得注意的是，在独立使用别除权概念的情况下，破产债权的概念往往是在狭义上使用的。

　　但在确认别除权广义上也属于破产债权，对债务人财产可享有相应权利的同时，便产生了别除权人在对担保物行使权利之前，能否以破产债权人的身份不受限制地先对债务人无担保财产行使权利、从中受偿的问题。各国立法对此问题有三种解决模式。一种是担保物权先行主义，即别除权人必须先行对担保物行使权利，其未能从担保物上受偿的债权部分才可以对债务人无担保财产行使权利。第二种为选择主义，即别除权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人无担保财产行使权利。但在实行选择主义时，可能会出现别除权人在预计担保物价款不足清偿其债权时，先以其全部债权作为破产债权参加无担保财产的分配，然后再就未能从无担保财产中获得清偿的债权执行担保物，使其不能从担保物中获偿的债权部分从无担保财产中多获分配，有损其他破产债权人利益的情况。为此，日本、韩国的立法采取第三种模式即有限制的选择主义，规定如债务人的无担保财产先行变价分配，别除权人可先以其全部债权作为破产债权参加分配，但对其分配额应予提存。待担保物变价后，别除权人再以担保物价款不足清偿的债权部分作为破产债权，按照破产分配中对其他破产债权人的统一分配比例从提存财产获得清偿，超过分配比例部分的提存财产应向全体破产债权人作补充分配。有学者主张我国也应采取有限制的选择主义

　　笔者认为，在新破产法作出上述修改规定后，我国也的确面临着同样的问题，需要确定解决原则。由于新破产法第110条规定，“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”，故可以推定新破产法采取的是担保物权先行主义，即担保债权中只有未受担保物清偿的部分才可以作为破产债权，从债务人无担保财产中受偿。但是，当破产财产的分配先于担保物的变价分配时，别除权人应有权将预计从担保物中不足清偿的债权申报破产债权参加分配，不过对其分配额应予提存，待担保物变价分配后，再根据实际清偿情况分配提存财产。