要约与承诺询货电报想来水泥100吨，不收就得成被告？

　　l996年6月，正在兴建现代住宅小区的某工程公司突然接到某建材厂的加急电报，该电报称：因连降大雨，致使洪水泛滥，运送水泥的铁路被洪水冲毁，故无法按时运送水泥，请工程公司另想良策购买水泥。因正值施工旺季，工地需要大量水泥，而冲毁的铁路又难以在短期内通车，工程公司为不影响施工进度。遂向新风水泥厂和金星水泥厂发出电报，电报称：“我工程公司急需建筑用水泥200吨，如贵厂有水泥，于见电报之日起两日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。”新风水泥厂和金星水泥厂收到电报后，均向工程公司拍发了电报，并向工程公司提供了水泥的型号及价格，而金星水泥厂在拍发电报的同时，又通过关系向铁路车站报领了车皮，用火车将l00吨水泥运往工程公司所在地的车站。在该批水泥到达工程公司所在地的车站前。工程公司已派技术员丁某到新风水泥厂验货并签订了购销合同，合同签订后的第二天上午，新风水泥厂和技术员丁某一起给工程公司拍电报，称货已发出。下午，金星水泥厂的水泥运到，工程公司告诉金星水泥厂，他们已购买了新风水泥厂的水泥并已经支付了货款，因此无资金再购买金星水泥厂的水泥。金星水泥厂遂将工程公司告上法庭，要求工程公司履行合同，接收水泥并支付货款。

，原被告之间并无合同关系，被告不负合同责任。裁定驳回起诉。

　　[本案双方当事人的主要失误]

　　本案双方当事人之所以会对“电报”的性质产生迥异的理解，关键在于：

　　1、工程公司电报中采用的方案表达方式较易产生歧义。

　　对于没有受过法律专业训练的人来说，很容易将电报中“如贵厂有水泥，于见之日起两日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买”的方案表述理解为——发报方意欲同己方订立合同，购买己方产品，从而忽视发报方的真实目的。

　　假设电报中对水泥的标号、价款等均涉及具体数目，就无法从“是否包含合同主要条款”的角度分析，而实践当中，询价和询货时，往往涉及这些内容，这样，订约目的明确与否在判断要约和要约邀请的问题上就尤为重要。所以，在向对方发出的询问或要约邀请中，如果发出方没有订约目的，应尽量避免使用容易产生误解或歧义的表述，以免产生歧义而引发纠纷。

　　2、金星水泥厂对要约和要约邀请的区别，特别是二者的法律后果的不同认识不足。

　　在法律上，要约与要约邀请会产生不同的法律后果。对于已经送达并生效的要约，受要约人一经承诺并送达，合同即告成立。法律另有规定的除外；而对要约邀请是不能也无法作出承诺的。针对要约邀请所作出的行为或意思表示，只能视为接受要约邀请人的邀请，向其发出了要约。

　　3、金星水泥厂草率地以实际行动“履行合同”的行为是损失发生的直接原因。

　　我们不可能要求每一个商业活动的参与者精通法律，但应当指出的是：作为商业活动的参与者必须谨慎行事，在确认与对方取得意思一致之前，不宜轻率采取行动，以避免不应有的损失。

　　在这个问题上，应当特别指出的是，我们分析这一案例时，是以假设工程公司与金星水泥厂只是普通客户关系为前提的。如果二者之间就同一标的物有着经常的业务往来，则另当别论。

　　无论是大陆法系还是英美法系都认为，如果当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成立契约。

　　也就是说，如果双方之间曾经多次以同一价格从事某一标号水泥的买卖，那么，本案中的电报，根据双方的交易习惯，应当被认为是要约。则金星水泥厂有充分的理由证明合同成立，工程公司无权拒绝水泥厂履行合同的行为。

　　[要约与要约邀请方面常见失误的法律救济方案]

　　虽然在理论上要约与要约邀请有很大区别，但事实上往往很难区分。因此，必须注意以下问题：

　　1、发出要约或要约邀请的一方而言，应注意：

　　（1）要约一经承诺，合同即成立。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，在未确定对方的履约能力、信用、特别是对方是否会承诺等事实时，应首先选择要约邀请探询对方的缔约意图。不但可以向多个相对方发出，增加缔约成功的机会，赋与己方选择相对方的权利，而且可以避免因对方承诺而给自己带来的被动局面，减少缔约风险。

　　（2）准确表达订约目的或邀请订约目的。如采用类似这样的表述：“以我方确认为准”（表达邀请目的）：“如同意上述条件，请在传真件上签字，请于三十日内答复等”（表述订约目的）。

　　（3）如果有订约目的，应注意包含合同的主要条款；如果意在邀请对方发出要约，应尽量避免过于详细的表述。以避免出现当事人原意是发出要约，但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请；或者当事人原意是发出要约邀请，但由于符合了要约的条件而会被判定是一个要约。

　　（4）指定承诺方式、承诺的时间以及承诺生效的时间，以避免不期待的履行。如采用这样的表述：“如同意上述条件，请在10天内来函答复。”

　　（5）在相对人较多的情况下，应慎用类似“保证现货供应”等表述。实践中，为取得更多的缔约机会，当事人往往在其寄送的价目表等文件中注明“保证现货供应”或者类似的表述。由于这样的表述体现了明确的缔约意图，明确地表示出愿意接受要约约束的意图，使得本属于要约邀请的价目表等性质转变为要约，价目表的寄送者无权拒绝任何一个承诺。有可能陷于履行不能的困境，甚至还须因此而承担违约责任和缔约过失责任。

　　2、对接受要约或要约邀请的一方而言，应注意：

　　（l）准确判断要约、要约邀请，以便积极做出相应举动，并在要约人拒绝履约时，充分举证。以保护己方合法权益；

　　（2）在做出实际行动之前，与对方取得联系，确定双方意思表示一致，以避免因承诺、履约行为不被认定有效时，已付出的代价无法获得补救。

　　3、交易双方均应注重本行业交易习惯以及双方之间的交易过程。

　　根据《美国统一商法典》，交易过程指特定交易的当事方在此交易之前做出的，可被合理地视为构成一种当事双方共同的理解基础，以解释他们之意图和其它行为的一系列行为。行业惯例指进行交易的任何作法或方法，只要该作法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。此种惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。

　　这些交易过程和惯例的存在，往往使得在一般情况下只能认为是要约邀请的意思表示被认定为要约。因此，必须对其予以特殊关注。

　　当然，相关证据的保留和取得是胜诉的关键。特别是双方之间的交易惯例，如果不随时注意收集和保留相关证据，在诉讼时，是很难举证的。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本规则，将面临败诉的结局。