再论股东破产债权不能与未到位的出资抵销

　　【编者按】

　　7月11日，本版刊登了韩传华的《注册资本未到位债务可否抵销》(下称《韩文》)。该文主张，破产企业出资人欠缴的注册资本可以与其破产债权抵销。8月30日，本版刊发了王欣新的《破产企业出资人欠缴的注册资本不得与其破产债权抵销》，9月27日，本版刊发了蔡晖、王文光的《股东的债权不能与未到位的出资抵销》(下称《蔡文》)，两篇文章都与《韩文》进行了商榷。10月25日，本版又发表了韩传华的《股东债权是否可以与其未到位出资抵销问题探讨——与蔡晖、王文光再商榷》(下称《韩后文》)，由此引发对这一问题的进一步讨论。本期刊发王欣新、蔡晖等进一步回应的文章，作为此次讨论的结束。

　　公司股东未到位的出资究竟能否与其对公司的债权抵销，这个问题涉及对公司资本制度及股东对公司出资义务性质的认识。

　　【观点争锋】

　　作者：蔡 晖 王文光

　　一、公司资本三原则要求股东必须真实和足额出资

　　《韩后文》以股东损害、毁坏公司财产的例子说明，不能从股东受到法律制裁推论出股东对公司的债权不能与股东对公司的债务抵销。笔者认为，股东的出资责任与股东损坏公司财产是性质完全不同的问题，两者没有可比性。

　　至于我国实行企业法人注册资本的严格责任制度，这一属性决定了股东对企业的债权不能与未到位的出资抵销的理由，笔者在《蔡文》中已经说到，注册资本是企业法人的财产基础，也是企业法人能够独立承担民事责任的基础；股东真实出资是企业诚信经营和维护市场秩序最基本的要求，只有在法律上保证企业法人注册资本的真实性和到位率，才能有效维护市场交易的安全，促进市场健康发展。我国公司法确立的公司资本三个原则，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则足以说明这一问题。

　　公司制度是随着市场经济的发展而产生的一项重要制度，是现代企业组织的主要形式。公司制度之所以在市场经济中表现出强大的生命力，是与公司发展的长期实践中所产生的公司资本三原则分不开的。公司资本三原则的外在表现是股东真实和足额出资，核心是公司必须诚信经营。遵循公司资本的三原则，就不应该、不允许发生股东出资不到位的情形，又何谈股东未到位出资与对公司债权的抵销问题?即使是股东依照公司法和公司章程的规定可以分期出资，且在出资期限未满时公司即告破产，那么依照破产法第三十五条的规定，股东仍然有义务足额缴纳出资。

　　二、股东对公司出资义务的性质决定了股东未到位的出资不能与债权抵销

　　《韩后文》认为，出资未到位股东对其他股东应当承担违约责任，因此形成的是股东对其他股东的合同之债；出资未到位股东对企业应当承担侵权责任，因此形成的是股东对企业的侵权之债。言下之意，认为股东出资未到位所产生的责任是普通的债务责任，可以与股东对企业的债权抵销。

　　笔者赞成关于出资未到位股东对其他股东所承担的责任是违约责任的意见，因为股东之间成立公司的协议属于民事协议，可以受合同法调整。但是股东出资未到位对公司产生的责任则不是一般财产上的侵权责任，因为财产上的侵权所产生的责任是对受害人进行财产上的赔偿，但依照公司法第二十条、第二十八条、第三十一条、第八十四条、，股东出资不到位承担的有三项责任：一是补足出资的责任；二是其他股东对未足额出资的股东承担补足出资的连带责任；三是股东在承诺的出资范围内对公司债务向债权人承担连带责任。这三种责任是民法上的侵权理论难以解释的，也是所有的侵权法律规范中难以找到根据的。

　　根据以上分析，笔者认为，股东对公司的出资义务是公司法上的义务，不是债法的义务；其义务所产生的责任性质是股东对公司资本真实性的担保责任，因此一旦出现股东瑕疵出资，所有股东都要对资本的足额承担连带责任，并且要在承诺的出资范围内对公司的债务承担连带责任。正是由于股东出资未到位的责任不是普通的债务责任，因此不能与其对公司的债权抵销。

　　三、对破产法关于要求股东补足出资条文性质的理解与适用

　　笔者在《蔡文》中认为，在企业破产程序中，一旦发现破产企业的股东尚未完全履行出资义务的，破产管理人都有权依照破产法第三十五条的规定，要求出资人立即履行完应履行而未履行的出资义务，出资人没有任何拒绝的理由，因而不同意韩传华律师以破产法第四十条的规定为根据分析得出“债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务可以抵销”的结论。

　　《韩后文》对此提出两点质疑：一是认为破产法第四十条已就不得抵销的具体债权债务情形进行了明确的规定，破产法立法者如果真的同意《蔡文》的看法，完全可以将出资人出资未到位与其债权不能抵销的情形直接增加在第四十条中，而没有必要放在第三十五条中造成争议；二是认为破产法第十七条有关债务人的债务人应当向管理人清偿债务的这一规定，与破产法第三十五条管理人应当要求出资未到位的出资人(股东)缴纳其认缴出资的规定，在条款规定的内容上是基本相同的。《韩后文》进而认为，如果《蔡文》可以从破产法第三十五条中得出该条规定实际上已经否定了出资人出资未到位与其债权进行抵销的可能，那么，《蔡文》也应当可以从破产法第十七条中得出该条规定实际上已经否定了债务人的债务人的债务与其债权进行抵销的可能。

　　笔者已经说明，股东对公司的出资义务不是对公司负债，因此不适用债的抵销的规范，这是破产法第四十条没有把出资未到位作为破产程序中债不能抵销的情形规定的原因；也正是出于同样的原因，破产法第十七条的规定不能替代第三十五条的规定。此外，立法和司法的实践证明，正如在不同的法律中，存在特别法与普通法的关系一样，在同一部法律中，也存在特别条款与普通条款的关系，特别条款的适用优于普通条款。，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制”的规定，正是对出资义务的特别规定。，应该优先适用这一规定，要求管理人向股东追索未到位的出资。

　　四、

　　《韩后文》认为，。笔者认为，，的确需要进行清理和明确，不过一概否定以前司法解释及复函的适用显然也是不行的。另外，不能因为司法解释及对具体问题的复函没有进行法理阐析，就否定对其的适用。

　　【观点争锋】

　　作者：王欣新(中国人民大学法学院)、王健彬(北京大学法学院)

　　虽《韩后文》未与笔者直接探讨观点的是非，但学术争议还是要认真解决的，故笔者再撰一文，主要从公司法的角度分析为什么破产企业出资人欠缴的注册资本不得与其破产债权抵销。

　　首先必须明确，破产企业出资人以欠缴的出资与其破产债权抵销的行为，具有双重法律性质：一方面是债务抵销行为；另一方面也是出资的缴纳行为。所以，判断股东欠缴之出资能否与其破产债权抵销，不仅要考虑法律关于债务抵销的一般规定，而且还必须符合公司法关于出资缴纳的规定。我国公司法第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。根据公司法第二十七条的规定，股东可以以非货币财产作价出资，但“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估”。公司法中确定的股东足额缴纳出资的义务，在任何情况下均必须严格履行，尤其是在公司进入破产程序，需要用股东的出资去履行公司对全体债权人的清偿责任时。为此，企业破产法第三十五条专门规定：，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

　　那么，破产债权能否作为出资缴纳，尤其是按照其名义债额全额抵销缴纳呢?显然是不能的。在债务人公司进入破产程序时，股东享有的破产债权的名义债额与实际价值是大有差异的，要依破产清偿比例而定。通常破产债权只能得到一部分清偿，甚至得不到清偿，即其实际价值大大低于名义债额。这时如果允许股东将其破产债权与欠缴的注册资本金抵销，实际上是允许股东以其名不符实的破产债权不足额地缴纳法律和公司章程中规定其应当全额缴纳的出资额，这不仅违反了资本充实原则，而且也违反了对“作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产”的规定。这将严重损害其他债权人与公司的合法权益，这种损害并不是因为债权的抵销造成的，而是因为以破产债权出资不实造成的，所以必须予以禁止。

　　根据公司法的规定，股东如果一定要主张将其破产债权与欠缴的出资抵销，就必须按照公司法的规定，对其破产债权进行评估作价，核实财产，并且按照破产债权的实际价值即可能得到的清偿数额进行抵销，而绝不能按照其名义债额抵销。

　　此外，公司法第三十一条规定：“公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”这一规定当然适用于在公司设立时应分期缴纳而尚未到期缴纳出资的股东以及未按期缴纳出资的股东。我国台湾地区公司法第44条也规定；“股东以债权抵作股本，其债权到期不得受清偿者，应由该股东补缴；如公司因之受到损害，并应负赔偿之责。”据此，即使股东将其破产债权与欠缴的出资进行了抵销，其他债权人等利害关系人也有权要求该股东补足其名义债额与实际价值间的差额，以维护自己的合法权益。

　　如笔者8月30日之文章所述，禁止破产企业出资人欠缴的注册资本与其破产债权抵销的理论基础，是因两种债权之法律性质有所不同。股东出资是应缴付给公司用于对公司全体债权人承担责任的特定目的财产，其出资形式和缴付方法必须符合公司法的规定，而股东之破产债权属于普通商事债权，只能通过破产分配从债务人即公司的一般财产中获得公平清偿，不能从股东处以其出资直接获得个别优先清偿，包括抵销清偿。为贯彻债权清偿的相对性原则，避免将两类不同财产、债权混合清偿，损害全体债权人的利益，所以要禁止股东欠缴的出资在破产程序中与其破产债权抵销。

　　还有一点需注意的是，《韩后文》中还举了一个恶意侵权的案例，并且认为因恶意侵权产生的债务也是可以与侵权者的破产债权进行抵销的，这又是一种错误的理解。笔者在前一篇文章中已经指出，许多国家规定，一些债务因其法律性质而不得抵销，包括不得在破产程序中抵销，其中就包括破产债权人因犯罪行为或恶意侵权行为，目的恰恰就是要防范案例中发生的这种道德风险。若允许破产债权人的此类债权甚至其应当承担的行政处罚、刑事处罚中涉及的财产责任与破产债权抵销，实际是允许侵权债务人以不能全额实现的破产债权去抵偿其应当全额承担的法律责任，使民事、行政、刑事处罚被大打折扣，不仅会破坏法制的尊严，而且势必将因放任债权人对无力还债债务人的恶意报复而导致社会秩序的混乱。

　　综上所述，股东之破产债权不得与其欠缴的出资相抵销，在我国立法中是有明确规定的。，而且依据公司法的规定就完全可以解决这一争议问题。