论合同的订立

（1997年中国言实出版社《法学论文集》上）

山东法扬律师事务所 李君友

我国现行的《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》对合同的订立均是采用概括性的规定，而对合同当事人意思表示达成一致的过程-要约和承诺程序均未作立法界定。实践中合同当事人签订合同并非都是面对面的订约。现行合同法律制度使得缔约这一法律行为处于无法可依的状态。鉴此，笔者拟根据民法原理以及国外民法对要约承诺的规定，就合同的订立过程-要约和承诺的有关法律问题试作粗浅探讨。

­我国《经济合同法》对合同的成立仅作了原则性规定。如《经济合同法》第九条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”对要约承诺的法律制度未作规定。国际货物买卖合同公约》(以下简称《公约》的缔约国，一九八八年我国签署并批准了该《公约》。一九八五年生效的我国《涉及经济合同法》第六条规定：，适用该国际条约的规定……”这说明《公约》中所确定的国际通行的要约承诺制度，在我国订立涉外经济合同已被采用。但这是远远不够，，我国的合同立法中应借鉴《公约》以及外国民法典中要约承法律制度的规定，以完善我国的合同立法。

一、关于要约

要约是合同订立的第一个程序要件。要约是一方当事人向另一方提出的愿意按一定的条件与对方订立合同，且一旦要约被对方接受即可对提出要约的一方产生法律约束力的一种意思表示。在实践中要约又称发盘、发价或报价。

(一)要约的有效条件

即要约发生法律效力的条件。要约必须同时具行下列条件方能生效。

1、要约应由特定的人提出。该特定的人是希望订立合同的人，要约人既可以是自然人，也可以是法人：即可以是要约人本人，也可以是要约人的代理人。但要约人名称应在发出的要约明示，比如商店陈列标价的货物，即是一种要约。作为要约人必须具有相庆的民事行为能力，无民事行为能力的人发出的要约属无效要约。

2、要约应受要约人提出，受要约人是有限制条件的特定的人。

对于要约应否向特定的人发出，大陆法系和英美法系国家民法有截然不同的要求。对此，笔者认为我国合同立法应借鉴《公约》第十四条第二款的规定：“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为要约邀请，除非提出建议人明确地表示相反的意向。”有些学者主张，受要约人可以是不特定的人，这显然加重了要约人受要约拘束的风险；相反，若限定要约必须向特定人发出，则又限制了要约人择优选择受要约的人范围。因此我国合同立法应借鉴《公约》界定受要约人的条件。

3、要约必须内容明确

要约是希望订立合同的建议，要约一经接受，合同即告成立。所以要约必须把合同的主要内容，如标的物的名称、价格、数量、规格、质量等要素明确表示出。至于要约内容的明确程度，《公约》第十四条第一款规定，在货物买卖合同中，订约建议只要包括了货物品名、数量和价格三个要素，要约即告成立。

(二)要约的生效条件

具备以上的要约，何时才能生效？对此，各国法律均规定，要约必须送达被要约人才能生效。这是因为，要约是一种意思表示，受要约人只在知晓要约的内容时，才能决定是否作出承诺。否则，要约没有任何意义。要约的方式可是口头，也可以是书面的，如信函、电报或是电传等。

(三)要约到达后的法律效力

1、到达后的要约对受要约人的效力

对于受要约的效力表现在受要约人一经承诺，合同即告成立。当然，受要约人要约是否承诺有选择权，且如不承诺也不必告知要约人。也即到达的要约在承诺前对受要给人没有法律约束力。

2、到达后的要约对要约人有法律约束力

这种法律约束力表现在要约人只有在收到要约之后至作出承诺之前，要约人才能变更要约的内容，撤销要约以及在受要约人承诺到达后，即可义务与受要约人成立合同关系。

对于要约人是否可以变更、撤销要约的问题、大陆法系和英美法系国家民法规定不尽一致。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受拘束的词句，要约人须受约拘束。如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤销或变更要约。如果在要约中没有规定有效期，则依通常有情形在可望得到答复以前，不得撤销或变更要约。《日本民法典》第五百二十一条规定：“定有承诺期限的契约要约，不得撤销”我国台湾民事立法也有规定，要约人应当受要约的约束，在一定期限内不得撤回或变更要约的效力。如果要约人在发出要约之后，想撤回要约，那么撤回要约的通知应当与要约同时或先期到达。英美法系国家民法则，即使要约人在要约中规定了有效期限，要约人在法律上仍可在该期限届满之前撤回要约。

《公约》对要约的变更和撤销的情形和条件做出了明确的规定，相比之下更趋合理，应为我国民事立法借鉴。《公约》规定：“(1)在未订立合同败军之将有，发价得子撤销，如果通知于发价人发出接受通知之前发送达被发价人。(2)但在下列情况下，发价不得撤销。(a)发给写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；或(b)被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价行信赖行事。”

(四)要约的撤回和消灭

1、要约的撤回，是指要约人在发出要约之后，在其未到达受要约人之前将该要约取消，使其失去作用。要约的撤回与撤销是有区别的，前者发生在要约生效之前，后者则发生在要约生效之后。二者的共同点都发生在承诺生效之前。要约的撤回权问题，各国民法都予确认。《公约》对要约的撤回权也给予肯定。如《公约》第十五条第二款规定：“一项要约，即使是不可撤销，得予撤回。如果撤回通知于要约送达要约人之前或同时送达受要约人。”由此可见，要约撤回的关键是撤回通知应在要约到达之前或同时到达受要约人方为有效。

2、要约的消灭

规定要约消灭制度，其意义在于一定条件下要约可失去效力，无论是要约人，还是受要约人不再受要约的约束。致使要约消灭的原因，和要有下列几种情况。

(1)要约中指定了承诺期限，受要约人在规定期限内没有作出承诺；

(2)要约被要约人合法撤回或撤销；

(3)要约被受要约人拒绝。包括不接受要约或不完全接受要约两种情形。

(五)要约邀请

要约邀请是指订立合同的内容不确定或者虽然内容确定但表明经受要约人同意不受其约束的意思表示，该意思表示的目的是希望他人向自己发出要约。

要约邀请与要约的主要区别在：要约邀请的内容具有不确定性，不完全具有要约的构成条件；而要约的内容则要求明确，且符合法定条件。要约邀请是邀请另一方向自己提出要约，经自己承诺后合同方告成立，因此，要约邀请对另一方不具有法律约束力，不论被邀请方的订约建议接受与否，邀请方不应承担任何义务。

根据要约邀请的法律特征，笔者认为价格表的寄送、招标公告、商品广告、招股说明应视为要约邀请。

二、关于承诺

承诺是指受要约人在要约的有效期内，按照要约所指定的方式对要约内容表示同意一种意思表示。要诺一经承诺合同即告成立。承诺的性质是对要约表示同意，即承诺应当是绝对和无条件的，而且必须愿意按照要约人提出的各项条款签订合同。实践中承诺也称还盘。

(一)承诺的有效条件

1、承诺必须由受要约人作出。对于特定人的要约，须由受要约人在有效期限内作出承诺。否则，超过承诺期发生的承诺，视为新要约，但要约人及时通知受要约人该迟到的承诺有效的除外。

2、承诺必须向要约人作出。承诺不仅是向人作出接受要约的意思表示，且要向特定的要约人表示。

3、承诺必须是对要约的完全同意。如果受要约人仅对要约的一部分作承诺，这实际上是对要约的修改，因而不会发生合同成立的法律效果。

(二)承诺的生效时间

承诺何时生效是一个十分重要的法律问题。目前英美法系和大陆法系国家民法对此规定的差异很大。英美法系国家民法被告发信原则，即在以书信、电报作出承诺时，承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效，合同即告成立。故这种做法也称投邮主义。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失，风险仍由要约人承担，而与受要约人无关，且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间，从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时，以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。

大陆法系国家，尤其是德国民法，在承诺生效的时间问题上，采取的原则 是受信原则 ，即到达原则。如德民法典第一百四十三条规定：“对于相对以非对话方式所作的意思表示，于意思表示在到达于相对人时发生效力。” 《公约》对于承诺生效时间采用的基本上是大陆法系的到达主义。在我国本的外资袼国也是采用到达主义确定承诺时间的。因此，我国的合同立法应以到达主义确定承诺生效时间。

但我国的单行合同法规与《公约》规定的承诺生效条款有不同之处。如《工矿产品购销合同》第四条规定：“工矿产品购销合同、除即结清者外，必须采用书面形式，由当事人的法定代表人或者凭法定代表人授权证明的经办人签字(盖章)，并加盖单位公章视为生效的有效条件，如不具备合同成立的形式要件，则合同不生效。类似的规定，在单行合同法夫中还有不少，显然已经不适应市场经济的要求，应予修订。”

(三)承诺的方式公约

承诺的方式是采用明示，还是默示应根据具体情况分别对待，根据《公约》的规定，应作如下界定。

1、承诺的传递方式应当符合要约的要求。要约对承诺的传递方式没有提出要求的，承诺应当以倒是的方式作出。何为合理方式，笔者认为至少应符合行业的惯例。

2、要约没有规定承诺期限的，承诺应在以下期限内作出：

(1)要约以对话方式作出的，受要约人应当承诺。如要约以电话方式到达受要约人，受要约人应承诺方为有效。

(2)要约以非对话方式作出的，受要约人应当在合理的期限内作出承诺。

3、要约人以电报或者信件发出要约的，承诺期限自电报发之日或者信件载明日期开始计算。如果信件未截明日期，应以信封上的邮戳日期开始计算。要约人以电报、传真或者其他快捷方式作出要约的，承诺期限自要约到达受要约人之日开始计算。