破产和解制度价值之反思

　　一、破产和解制度的概念

　　破产和解，是指债务人不能清偿债务时，为避免受破产申请受理或者破产分配，经与债权人会议磋商谈判，达成相互间的谅解，一揽子解决债务危机问题以图复苏或者清理债务的制度。作为一项司法整理制度，破产和解具有一定的司法干预性，。

　　二、破产和解制度的价值和困境

　　(一)破产和解制度的价值

　　相对于传统的以破产清算为核心的破产制度，破产和解制度具有一定的优越性：

　　1.有利于维护债务人的合法权益

　　破产清算制度片面强调债权人的利益，消灭了债务人赖以经营的经济基础;而和解制度使债务人减少债务或者延长了债务清偿期限，获得暂时的发展机会。另外，和解制度还可以避免有关人员因债务人破产而受到某些私权上的限制，如在法定期间内不得担任公司董事、经理等。

　　2.有利于实现债权人利益的最大化

　　传统的破产制度从长远来看对于债权人利益的影响是消极的。破产清偿中债务人资产闲置、让渡的各项损失实际上最终都是由债权人承担了;破产程序中所需的各项费用则进一步增加了债务清偿成本，削减了债权人的实际利益。在许多国家的司法实务中，破产偿债率低已成为破产案件的诟病，超过10%的偿债率极少。[8]而破产和解制度减少了程序成本，在维护债务人现有财产价值的同时，还可以挖掘债务人的未来偿债潜能，最终实现其自身利益的最大化。

　　3.有利于兼顾个体利益和社会利益，维持社会稳定。

　　破产和解制度给予债务人复苏和发展的机遇，缓解了以往积淀的负担和压力，从而有可能实现振兴和债务的完全清偿，避免企业破产所带来的大量工人失业及各种社会问题。

　　(二)破产和解制度的困境

　　虽然破产和解制度创设的初衷在于避免破产宣告给社会带来的消极影响，但由于该制度固有的缺陷，只能消极的避免而不能积极的预防和拯救。和解协议的执行过程，往往也是债务人走向消亡的过程。现实中的困境表现在以下几个方面：

　　1.和解制度虽然也是为避免债务人受破产宣告或受破产分配，但从实质上说，和解制度与破产制度一样，重在清偿。[9]债务人关心的是在和解中能否得到比在破产程序中更多的清偿，而非企业的生与死。

　　2.和解制度不能限制担保物权的行使。在担保物权发达的今天，担保物权往往覆盖了债务人的大部分财产，而别除权的行使无疑使债务人赖以生存的物质基础分崩离析，生还的希望化为乌有。

　　3.和解制度的措施较为单一，不能通过多种手段使债务人真正得以重建，预防破产的目的也就难以实现。

　　4.和解制度中难以建立有效的监督机制。债务人往往利用和解程序进行财产转移，私分等违法活动。信息的不对称，尤其是中小企业的封闭性使有效的监督几乎不可能，而如果构建复杂繁琐的程序，和解制度灵活、简易、低成本的优势又丧失殆尽。

　　5.和解制度面临牺牲少数债权人利益抑或难以达成和解的两难选择，陷入公平与效率的两难困境。

　　三、关于我国破产和解制度存在必要性的探讨

　　基于上述的困境，世界上许多国家都对破产和解制度进行了大刀阔斧的改革，美国和日本最终都废除了传统的和解制度。在我国，也有学者认为“破产和解制度已经面临着推出历史舞台的危机(至少名义上已经改变)”。但大多数学者认为，尽管传统破产和解制度面临着被其他预防制度取代的威胁，我们也不能轻易地断言它行将退出历史舞台。

　　第一，我国有着“以和为贵”的传统思想，国民在处理纠纷时也多持此种观念，因此立法中应充分反映并加以确立。第二，和解程序主要适用于债权人人数较少，债权数额较小的破产案件。针对我国大量存在的中小企业的破产案件，和解制度的设立具有现实必要性。第三，我国《企业破产法(试行)》将破产和解与破产整顿混合，这种立法缺陷是造成和解制度在实践中没有发挥作用的主要原因。新《企业破产法》将破产和解与破产整顿分开，对这两种制度进行了重构，相信会有利于破产实践中和解制度的适用。第四，废除和解制度的国家，其破产立法一般适用比较灵活。如灵活性就是美国破产重整程序的基本特征之一。而我国的破产程序设计尚不具有移植美国破产程序的基础。

　　但笔者认为，上述支持破产和解的理由并不充分：

　　首先，“以和为贵”的观念在商人的价值观中微不足道，或者说是服从于经济利益的。如果和解制度不能发挥其作用或者有新的更完善的制度可以将其取代，那么破产和解就没有存在的必要。

　　其次，对于生产方式落后、经营管理不善或信用不佳的中小企业，及时使其破产有利于社会经济永葆生机和活力，这也是破产制度的重要社会功能之一。优胜劣汰是市场竞争的一般规律，企业破产淘汰有助于社会资源的优化配置和有效使用，有助于优化产业结构和产品结构。[12]给予落后暂时性的保护，不但不能维护社会整体利益，反而不利于经济的发展和社会的进步。

　　再次，通过前文分析可以看出，破产和解不能在实践中发挥作用的原因主要在于其自身的不足。新《企业破产法》对和解制度的重构并未解决其固有缺陷。

　　最后，任意和解的补充可以满足当事人对灵活性的需要。对于债权人人数少，债权数额小的中小企业破产，当事人如果追求灵活性与高效率，完全可以法庭外自行和解，自主处分其债权债务关系。