合同自由原则浅论

一、合同自由的内容

　　我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”此即合同自由原则的规定。所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。其实,从中文的文字意义上,我们可以把“合同”理解为“相合相同”，即“合而同一”，合同双方有了相合、同一的意思表示，继而才产生了法律意义上的“合同”。如此，合同的产生首先源于当事人的意思表示，这种意思表示是自由的。当然，合同的意思表示也有不自由的，但这种不自由多是源于受胁迫，而受胁迫签订的合同依据新合同法的规定，是可变更和可撤销的合同。这样，如果一方当事人是在受胁迫的情况下签订的合同，法律给予其救济的机会，因而，即使是在受胁迫的情况下签订的合同，如果当事人放弃救济机会，不予变更或撤销，说明其已经认可了该合同，不能认为当事人没有签订签订合同之意思表示的自由。同样，在西方国家的合同法中，合同自由亦是合同法最基本的原则。为此，我们可以这样认为，合同自由是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面:

（一）缔结合同的自由。

指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是合同自由原则的基础，是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。

　　（二）选择相对人的自由。

　　指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

　　（三）决定合同内容的自由。

　　指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。

　　（四）变更和解除合同的自由。

　　指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。

　　（五）选择合同方式的自由。

　　指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。（１）近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。（２）

二、合同自由原则在新合同法中的体现

在新合同法出台之前，中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现在以下方面：

（一）在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。

政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的办法，取消合同管理一章，只在新合同法第一百二十七条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样，从立法体例看，对于合同的管理，原经济合同法设专章对此进行规定，新合同法只列一条，反映了对合同管理的弱化。而从规定的内容看，原经济合同法第四十四条规定，“县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关部门，依据法律、行政法规规定的职责，负责对经济合同的监督。”可见，原经济合同法对于合同的监督管理，比之新合同法，要宽泛、严格得多，新合同法只对合同中可能“危害国家利益、社会公共利益的违法行为”及犯罪行为，进行监督处理，而原经济合同法就是对“经济合同”予以监督，内涵显然小于新合同法，外延，即管理的范围大于新合同法则不足为怪。可见，从以上情况看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。

（二）在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。

要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

（三）对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。

原经济合同法第三条规定，经济合同除即时清结者外，应当采用书面形式。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。

（四）在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。

原经济合同法第十二条规定：“经济合同应具备以下条款… …”涉外经济合同法第十二条规定：“合同一般应当具备以下条款… …”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第十二条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款… …”。这里，由原经济合同法“应具备以下条款”，到涉外经济合同法“一般应当具备以下条款”，再到新合同法“一般包括以下条款”，在合同形式的选择上，当事人的自由逐次扩大，而新合同法则更加充分尊重当事人决定缔约内容的自由。

（五）在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。

所谓可撤消合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第五十九条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人的请求，撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合同来处理的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也达到了与国际接轨。

（六）在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由。

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法第三十一规定，“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，被偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。”可见，在原经济合同法中，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。而依据涉外经济合同法第十九条规定精神，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩罚。新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性。如新合同法第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，可以看出，当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。

（七）在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。

一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志，这主要体现在以下两个方面：一是规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。二是新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况；也就是说，只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。例如新合同法第三百零六条规定：“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的，适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见，合同法的这些规定，不能优先于合同当事人的约定，只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时，才作为当事人意思表示空白的补充来适用。

三、合同自由原则的限制

资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化；反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求，成了现代合同法限制合同自由的一把锐利武器，这种限制主要体现在以下几个方面。

（一）诚实信用原则的确立。

合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。（３）诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。（４）我国新合同法第六条明确确立了这一原则，并且，新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中，使之非常丰富，而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在：一是在合同成立前，规定先合同义务。传统民法认为，只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前，双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第四十三条对保密义务的规定便是典型的先合同义务，第四十二条则规定了缔约过失责任。二是在合同履行过程中，规定附随义务。新合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定：“当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”三是在合同终止后，规定后合同义务。传统民法认为合同终止后，当事人之间权利义务关系归于消灭；而现代民法基于诚实信用原则，为更周到的保护当事人利益，创设出后合同义务。如新合同法第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，因此，诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。

（二）某些种类合同订立的强制性

强制订立某些种类的合同，限制和剥夺了某些合同当事人决定是否订立合同和选择合同对方的自由，如果拒绝订立合同，则要承担相应的责任。例如合同法规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务签订合同。

（三）设立合同无效条款

新合同法比之《民法通则》，对无效合同的认定严格，不轻易认定合同无效，也是司法实践人士对待合同纠纷所采取的共识。但是，新合同法还是规定了一些强制性规范，禁止当事人违反这些规范规范或规定，当事人违反强制性规范的合同条款一律无效。这在诸多法律里均有规定，例如《担保法》规定，定金不得超过合同标的额的百分之二十。《合同法》规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害公共利益的；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。合同中下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

（四）某些种类合同订立须审查先置

新合同法第四十四条第二款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这说明，如果法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才生效，如若使合同生效，则必先办理相应的批准、登记手续。

虽然合同自由原则受到了诸多限制,但这都是为维护为家利益、社会公共利益和他人的合法权益所必须的，并没有动摇合同自愿原则的地位，合同自由原则依然是合同法的一项极其重要的原则。

四、确立合同自由的历史和现实意义

在我国，长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解，。例如，1981年经济合同法第四条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则；第七条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见，合同自由在当时并未得到认可，甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及1993年修改经济合同法，合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定，尽管仍未使用“合同自由”一语，但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则得以确立，在中国有着重大的历史和现实意义。

（一）确立合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，，在中国具有划时代的历史意义。

统一的市场，呼唤统一的法律；竞争的市场，要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下市场的条块分割，由统一的法律来规范市场行为；同时，新合同法赋予市场主体充分的自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃，社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。因此说，统一合同法确立合同自由原则，在中国具有划时代的意义！

（二）确立合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，与国际接轨的必然结果。

一定意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。中国要想实现现代化，要想建立自由开放的市场经济，必须从传统的计划经济阴影中走出，这必然要求中国的法律与国际接轨。中国加入ＷＴＯ后，要求中国必须按市场原则办事，必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立，与国际通行立法以及ＷＴＯ规则相符合，因此，合同自由的确立在中国加入ＷＴＯ后,其现实意义更为重大。

注释：

（１）曼兮帕蓄(mancipatio)：即以买卖的形式完成所有权的转移，是一种传来取得的方式，是罗马法中最古老的转移所有权方式。　(见《罗马法基础》第136页， 江平 米健 著中国政法大学出版社1991年版)

（２）见李永军著《合同法原理》第41页， 中国人民公安大学出版社1999年版。

（３）见张俊浩《民法学原理》第25页，中国政法大学出版社1997年修订版。

（４）徐国栋《民法基本原则解释》　第79页， 中国政法大学出版社992年版

主要参考书目：

1、梁慧星《民法总论》　法律出版社1998年版

2、张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版

3、李永军《合同法原理》中国人民公安大学出版社1999年版

4、王利明《合同法新论》中国政法大学出版社

黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 郭红波