不正当竞争之侵害技术秘密纠纷

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　　原告大连Ａ信息材料有限公司(下称Ａ公司)诉被告张某斌侵犯商业秘密纠纷一案，本院于2007年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2007年12月6日公开开庭进行了审理。原告Ａ公司的委托代理人黄俊、王方，被告张某斌及其委托代理人梅书华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告Ａ公司诉称：2003年3月27日，Ａ公司与张某斌签订《(副)董事长保密协议书》，约定：张某斌有义务严格遵守Ａ公司的保密制度;双方议定了保密内容和范围、保密期限、保密费的数额及支付方式;未经法定程序擅自离职，经确认从事违反协议的有关条款、给Ａ公司造成经济损失或泄露有关技术秘密时，Ａ公司将依据有关法律规定，通过法律程序对张某斌提起诉讼;张某斌违反协议、造成一定经济损失的，须向Ａ公司支付违约金1000万元。2004年10月，张某斌擅自离职，，确认张某斌的行为已侵犯Ａ公司的商业秘密。为此，要求被告张某斌承担违约责任，支付违约金400万元。

　　被告张某斌辩称：1、Ａ公司诉称侵犯商业秘密与事实不符。根据大开公侦字(2007)12号文件证实，公安机关认定张某斌不构成侵犯商业秘密已撤销案件;Ａ公司的起诉没有事实及法律依据。2、张某斌不存在擅自离职的问题。Ａ公司系大连Ｂ信息技术开发有限公司(下称Ｂ公司)以技术入股方式与辽宁华翔(集团)有限公司(下称华翔公司)共同成立的合资公司，张某斌系Ｂ公司的法定代表人;由于华翔公司的法定代表人曲作祥恶意侵吞Ｂ公司股权，导致张某斌无法履行股东职责。3、张某斌是涉案技术秘密的专利发明人。

　　在本院指定的举证期限内，原告Ａ公司提交以下证据材料：

　　一、2003年3月27日《(副)董事长保密协议书》，以证明张某斌当时的身份、保密义务及违约责任。

　　二、2007年10月19日大连开发区劳动争议仲裁委员会劳仲不字(2007)第197号《不予受理申诉通知书》，以证明案涉纠纷不属于劳动仲裁受案范围。

　　原告Ａ公司当庭提交如下证据：

　　三、2004年1月8日《关于投资者股权变更的决议》，以证明不存在Ａ公司大股东侵吞小股东利益的问题。

　　经原告Ａ公司申请，：

　　一、。

　　二、2007年7月30日北京九州世初知识产权司法鉴定中心出具的京九司鉴中心[2007]知鉴字第51号、第52号《鉴定报告书》。

：张某斌于2004年10月从Ａ公司擅自离职，到无锡西太洋色浆有限公司(下称西太洋公司)任董事长;张某斌在西太洋公司工作期间以Ａ公司技术研发另一配方生产墨水;西太洋公司生产的墨水经鉴定与Ａ公司生产的墨水具有同一性;Ａ公司的墨水配方和生产工艺经鉴定属于商业秘密，是不为公众所知悉的技术信息;张某斌的行为虽不构成侵犯商业秘密刑事犯罪，但在民事上应定性为侵犯商业秘密。

　　在本院指定的举证期限内，被告张某斌提交如下证据：

　　一、，以证明张某斌的行为不构成侵犯商业秘密。

　　被告张某斌在庭审中当庭提交以下证据材料：

　　二、2002年9月17日Ｂ公司与华翔公司签订的《股权转让协议书》，以证明Ａ公司使用的技术系由张某斌控股的Ｂ公司提供，Ｂ公司仅转让了自有的第一代喷墨打印机墨水和墨盒技术。

　　三、Ｂ公司营业执照副本，以证明张某斌系Ｂ公司法定代表人。

　　四、03108890.2号《发明专利申请公开说明书》，以证明Ｂ公司提供给Ａ公司的技术秘密已于2003年4月3日申请国家专利，并于2004年3月3日公开，不再是技术秘密。

　　五、ZL03108890.2号《发明专利说明书》，以证明该专利于2006年3月15日获得国家专利局授权，Ａ公司董事长曲作祥未向相关人等提供真实情况，诱导他人做出错误结论对张某斌进行陷害。

　　在法庭的主持下，庭审中双方当事人围绕上述证据的真实性、关联性、合法性，对证据证明力的有无及证明力的大小，进行了质疑、说明与辩驳。

　　针对原告Ａ公司提交并出示的三份证据及经由本院调取的二份证据，被告张某斌发表如下质证意见：

　　对Ａ公司提交的《(副)董事长保密协议书》、《不予受理申诉通知书》及《关于投资者股权变更的决议》的真实性无异议;因原、被告之间未签立劳动合同，案涉《保密协议》并未生效。;但公安机关认定张某斌侵犯Ａ公司的商业秘密没有依据。、第52号《鉴定报告书》的真实性有异议，认为鉴定报告系伪造的;案涉技术秘密在鉴定时已获得专利，专利已公开、为公众所知悉;送鉴的样品不是Ａ公司的配方，检测的样品与Ａ公司的技术是不同的;Ａ公司的技术、配方与两份鉴定结论相互矛盾。

　　针对被告张某斌提交并出示的五份证据，原告Ａ公司发表如下质证意见：

　　对张某斌提交的五份证据的真实性没有异议。被告证据一《撤销案件决定书》只能证明张某斌的行为不构成犯罪，对其是否构成民事侵权不具有证明力。被告证据二《股权转让协议书》与本案无关。被告证据四《发明专利申请公开说明书》及证据五《发明专利说明书》并不能包含Ａ公司的所有技术信息，Ａ公司的加工工艺等技术信息并未公开。

　　经过对前述证据材料的真实性、合法性和关联性的综合审核，结合对当事人双方质证意见的审查判断，本院依法对案涉证据做出如下认定：

　　原告Ａ公司的证据一、证据二、，被告张某斌的证据一至证据五，当事人就证据本身的真实性不提出异议，本院对此予以确认，前述证据具有相应的证明效力。、第52号《鉴定报告书》，被告张某斌就证据本身的真实性提出质疑，但未能就此提供足以反驳的相反证据。因该份证据与本案的待查事实相关，且可与既有的、被确认为真实的其他证据相互佐证，故本院对此份证据的真实性和相应的证明力予以确认。

　　根据对案涉证据材料的审核认定及当事人的当庭陈述，本院依法认定本案事实如下：

　　Ｂ公司成立于2002年9月10日，张某斌系该有限责任公司的法定代表人，任董事长职务。华翔公司成立于1997年4月29日，原名为营口华翔(集团)有限公司，曲作祥系该公司法定代表人。Ａ公司成立于2001年5月18日，原名为大连Ａ塑料制品有限公司，曲作祥系该公司法定代表人，任董事长职务。

　　2002年9月17日，华翔公司与Ｂ公司签订《股权转让协议书》。双方约定：华翔公司将其持有的Ａ公司的部分股权无偿转让给Ｂ公司;Ｂ公司将其专有技术“喷墨打印机第一代墨水墨盒”技术无偿转让给Ａ公司，该专有技术的专利权归属于Ａ公司等。2002年11月7日，工商机关核准Ａ公司的变更登记，Ａ公司的股东为英福蓝公司、华翔公司和Ｂ公司，认缴出资额分别为7.5万美元、13.5万美元和9万美元，张某斌在Ａ公司中任副董事长及技术委员会主任。

　　2003年3月27日，Ａ公司(甲方)与张某斌(乙方)签订《(副)董事长保密协议书》。双方约定：一、保密内容和范围，……2、“公司所拥有的技术秘密，是指由甲方研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给甲方带来经济利益或竞争优势，具有实用性且甲方采取了保密措施的技术信息，包括设计图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。”3、“乙方在合同期内掌握的公司重大决策的有关事项。”4、“甲方已有的科研成果和技术秘密。”5、“甲方所有的技术及管理文件和其它资料。”二、双方的权利与义务，1、“乙方必须严格遵守甲方的保密制度，严防泄露企业的各类秘密。”2、“乙方被解除劳动合同后的三年内不得在生产同类产品或有竞争关系的其他企业内任职。”三、保密期限，1、“劳动合同期内。”2、“解除劳动合同后，未经甲方同意，乙方要永远保守甲方的保密内容。”四、保密费的数额及支付方式，1、“甲方为乙方的特殊工作而支付的保密费用包括在基本工资之内，依法解除劳动合同后，在限制竞业期限内，甲方为乙方支付限制竞业补偿费500元/月。”2、“如果甲方认为可以减少乙方的限制竞业期限，甲方应提前一个月书面通知乙方，乙方限制竞业期限以甲方书面通知的期限为准，其补偿也以实际期限给付。”五、违约责任，1、“乙方违反本协议，甲方有权无条件解除劳动合同，并采取相应处理措施，直至对乙方提起诉讼。”2、“未经法定程序，乙方擅自离职，经确认从事违反本协议的有关条款，给本单位造成经济损失或泄露有关技术秘密时，甲方将依据有关法律规定，通过法律程序，对乙方提起诉讼。甲方也将依法对违法使用乙方的用人单位提起诉讼。”3、“乙方违反本协议，造成一定经济损失，乙方须向甲方支付违约金1000万元。”4、“乙方违反本协议，造成甲方经济损失，应另赔偿甲方所受全部损失。”……六、“本协议是双方劳动合同的补充协议。” Ａ公司与张某斌之间未签立书面劳动合同。

　　2004年1月8日，Ａ公司董事会形成《关于投资者股权变更的决议》。该《决议》主要内容为：外方股东英福蓝公司将其持有的公司25%股权全部转让给华翔公司;Ａ公司注册资本由30万美元变更为2000万元人民币;华翔公司总出资额为1800万元，占公司90%股权，Ｂ公司原出资额不变，占公司3.7%股权，新增股东范亚清出资126万元,占公司6.3%股权。张某斌以副董事长身份在该《决议》上署名。

　　2004年10月，张某斌从Ａ公司自行离职。2005年4月8日，Ａ公司向公安机关举报张某斌侵犯商业秘密。同年6月3日，。2007年5月25日，，认为张某斌的行为不构成犯罪，决定撤销案件。同年8月30日，。该《报告》记载：西太洋公司系张某斌父亲张月海与高加仁于2004年8月16日合资成立的有限责任公司，张月海系法人代表任执行董事，公司经营范围包括色浆、墨水、墨盒等。张某斌离开Ａ公司后，到了西太洋公司，“从公司的一些文字材料记载看，张某斌实际是该公司的董事长”。张某斌承认西太洋公司“所研制的喷绘墨水是在Ａ公司研制配方墨水的基础上进行调试、加工、研究开发的。”公安机关侦查终结，认定张某斌不构成犯罪、决定撤销案件后，Ａ公司提出异议，并于2007年6月4日向公安机关提出申请，要求对公安机关扣押的西太洋公司生产的六种染料墨水与Ａ公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水进行鉴定，以确定双方生产的墨水成分组合是否具有同一性、Ａ公司生产的适用于EPSON打印机墨水配方及生产工艺是否属于为公众所知。同年6月6日，公安机关委托北京九州世初知识产权司法鉴定中心对Ａ公司提出的申请鉴定内容进行鉴定。同年8月7日，该鉴定机构出具两份鉴定报告。其中，京九司鉴中心[2007]知鉴字第51号《鉴定报告书》认定，Ａ公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水包含如下技术信息属于不为公众所知悉：1、包含的成分的组合;2、这些成分的配比关系;3、制备工艺。京九司鉴中心[2007]知鉴字第52号《鉴定报告书》认定，西太洋公司生产的墨水成分组合与Ａ公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水的成分组合具有同一性。公安机关在前述《报告》中认为：“张某斌在没有得到Ａ公司允许和同意的情况下，擅自使用Ａ公司技术，侵犯了Ａ公司的商业秘密”。“侵犯商业秘密罪是结果犯罪，现无证据证实张某斌给Ａ公司造成直接经济损失数额在50万元以上或者致使Ａ公司破产或造成其他严重后果。因此，张某斌的行为不构成犯罪。”

　　另查：2003年4月3日，Ａ公司作为申请人向国家知识产权局申请“喷墨打印机用多色组合墨水”发明专利，发明人为张某斌、曲作祥，申请号03108890.2。2004年3月3日，《发明专利申请公开说明书》予以公布。2006年3月15日，《发明专利说明书》予以公告，Ａ公司被授予“喷墨打印机用多色组合墨水”发明专利权，专利号ZL 03108890.2。前述《发明专利申请公开说明书》、《发明专利说明书》中的《摘要》记载：“一种喷墨打印机用多色组合墨水，每色墨水均含有着色剂、分子诱导相分离剂、流平分散剂、螯合剂、PH调节剂、以及消泡、杀菌、催干等添加剂。各色墨水是使用不同的相分离剂，使得不同颜色墨水滴在打印纸上接触时之间诱发相分离而加速沉降以减少或防止各色之间的渗色。从而得到高质量的彩色图形或图相。分子诱导相分离剂为分子量300-40000的水溶性高分子聚合物，不同的这种高聚物其化学、物理性质差异很大，确保之间发生诱导相分离作用。本发明大幅提高墨水色基的选择灵活性，以往难以使用的着色剂可获利用。另外这种组合墨水还具有降低成本、耐水性好、无腐蚀、不毒害、不污染环境。” 前述《发明专利申请公开说明书》、《发明专利说明书》中的《权利要求书》记载：“一种喷墨打印机用多色组合墨水，其特征为由3-6种颜色组成，PH为7-11，各色墨水滴在纸上相接触时能够发生分子相分离加速沉降以减少或防止相互渗色，各色墨水所含组分及其重量百分含量为：着色剂…消泡剂…杀菌剂…扩散剂…催干剂…流平分散剂…紫外线吸收剂…螯合剂…分子诱导相分离剂…PH调节剂…纯水……。”

　　北京九州世初知识产权司法鉴定中心具有知识产权司法鉴定资质。该鉴定中心接受公安机关委托后，根据鉴定事项涉及的专业领域，确定三名鉴定人员组成鉴定组，分别对Ａ公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水产品包含的技术信息是否不为公众所知悉，以及对西太洋公司生产的产品与Ａ公司生产的产品是否具有同一性进行鉴定。京九司鉴中心[2007]知鉴字第51号《鉴定报告书》记载：鉴定组依据公安机关提供的Ａ公司适用于EPSON打印机染料墨水产品配方及生产工艺资料，委托国家一级检索单位国家知识产权局专利信息中心进行公开出版物的检索;鉴定组依据检索报告及委托方提供的鉴定资料，召开讨论会进行分析判断，并形成一致意见，即：“Ａ公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水所包含的所有成分的组合、配比关系以及相应的制备工艺均未被公开出版物所披露，并且相关公众无法通过购买和使用该产品直接得知该技术信息，本领域的技术人员也不容易了解和掌握该技术信息。”前述检索报告中检索到5篇对比文件，Ａ公司的《发明专利申请公开说明书》、《发明专利说明书》未列入其中。京九司鉴中心[2007]知鉴字第52号《鉴定报告书》记载：由于各种颜色墨水的成分含量相同，仅采用的染料颜色不同，鉴定组一致认为无需对两公司的每一种颜色墨水进行检测;鉴定组随机提取了Ａ公司和西太洋公司的黄色、红色墨水各一瓶送中国科学院化学研究所北京质谱中心，将两公司黄色墨水各一瓶送清华大学分析中心，对两公司墨水产品的成分进行检测。中国科学院化学研究所北京质谱中心出具的检测报告显示，利用气相色谱质谱联用的分析方法，采用QP2010型GC/MS质谱仪，检测到西太洋公司生产的黄色墨水与Ａ公司生产的黄色墨水总离子流色谱图基本相同，均含有xxxx、xx、xx、xxx、xxxxxxx、x;利用基质辅助激光解吸电离飞行时间质谱的分析方法，采用AutoflexⅢ型MALDI-TOF质谱仪，检测到西太洋公司生产的黄色墨水与Ａ公司生产的黄色墨水的飞行时间质谱图离子峰相同，两种墨水的xxxx质谱峰质量数相同。清华大学分析中心出具的检测报告显示，利用LTQ型液相色谱质谱联用检测仪器，检测到西太洋公司生产的黄色墨水与Ａ公司生产的黄色墨水均含有xxx、xxxx和xxxx。鉴定组依据前述检测报告及委托方提供的鉴定资料，召开讨论会进行分析判断，并形成一致意见，即：“西太洋公司生产的墨水与Ａ公司生产的墨水均含有xxxx、xxxx、xx、xxx、xx、xxx、xxxxxxx、xxxx、xxxx和x组分。在打印机墨水产品中添加杀菌剂是本领域技术人员为了防止产品保藏过程中发生霉变而通常采用的常规手段，故未对两者产品中杀菌剂成分进行检测。两者的染料颜色直观观察相同，无需进行检测。由此表明，西太洋公司生产的产品与Ａ公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水成分的组合是一致的。”

　　基于当事人的诉讼请求以及抗辩意见，本案的讼争焦点有以下两项：

　　(一)、被告张某斌的行为是否构成侵犯商业秘密;(二)、原告Ａ公司所诉请的违约赔偿数额能否成立。

　　(一)、被告张某斌的行为是否构成侵犯原告Ａ公司的商业秘密

　　1、Ａ公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水产品所包含的技术信息是否属于商业秘密。

：商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”即商业秘密的构成要件包括以下四要素：秘密性(不为公众所知悉)、价值性(能为权利人带来经济利益)、实用性、保密性(采取保密措施)。

　　Ａ公司专利号为ZL 03108890.2的“喷墨打印机用多色组合墨水”，其相关的墨水组分及重量百分含量已在案涉的《发明专利申请公开说明书》、《发明专利说明书》中公开，已进入公知领域。该发明专利业已公开的“墨水组分及重量百分含量”不属于“不为公众所知悉”的范畴。但是，Ａ公司生产的“适用于EPSON打印机染料墨水产品”的具体成分，并未在前述的发明专利中公开;国家知识产权局专利信息中心就Ａ公司墨水产品成分的新颖性进行检索，其列举的5篇检索对比文件亦不包括前述的发明专利文献。为此，鉴定机构认定Ａ公司生产的“适用于EPSON打印机染料墨水产品”“包含的成分的组合”、“配比关系”、“制备工艺”“属于不为公众所知悉的技术信息”，该结论合理有据，本院予以采信。前述墨水产品具有价值性和实用性，且Ａ公司亦通过保密制度、保密协议的方式采取了保密措施，故Ａ公司案涉墨水产品所包含的成分组合、配比关系及制备工艺技术信息，依法属于商业秘密。

　　2、西太洋公司生产的墨水与Ａ公司生产的墨水是否具有同一性。

　　经过中国科学院化学研究所北京质谱中心、清华大学分析中心的检测，公安机关扣押的西太洋公司墨水与Ａ公司墨水含有相同的成分，成分的组合是一致的。为此，鉴定机构认定西太洋公司生产的墨水成分组合与Ａ公司的墨水成分组合“具有同一性”。该鉴定结论合理有据，本院予以采信。

　　3、张某斌与西太洋公司之间是否具有实质性关联。

　　根据公安机关的《侦查终结报告》，西太洋公司系张某斌父亲张月海与他人在2004年8月16日合资成立的有限责任公司，张月海系法人代表任执行董事。张某斌从Ａ公司离职后来到西太洋公司。“从公司的一些文字材料记载看，张某斌实际是该公司的董事长”。张某斌承认西太洋公司“所研制的喷绘墨水是在Ａ公司研制配方墨水的基础上进行调试、加工、研究开发的。”据此，在无相反证据的情况下，应认定张某斌从Ａ公司离职后到西太洋公司从事经营管理工作，即张某斌与西太洋公司之间具有实质性关联关系。

　　经过对前述事项的审查，本院认为：Ａ公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水产品所包含的技术信息属于商业秘密，Ａ公司系该商业秘密的权利人。张某斌自Ａ公司副董事长及技术委员会主任职务上离任后，到西太洋公司从事经营管理工作，并在Ａ公司配方墨水的基础上“研制”喷绘墨水，导致西太洋公司生产的墨水成分组合与Ａ公司的墨水成分组合具有同一性。为此，张某斌在西太洋公司“研制”、生产前述喷绘墨水，违反其所负有的保守商业秘密义务，属于不正当使用其所掌握的商业秘密的行为，已侵犯了Ａ公司的商业秘密。虽然公安机关认定张某斌的行为不构成侵犯商业秘密罪，但侵犯商业秘密罪与侵犯商业秘密分别属于刑事犯罪和民事侵权的范畴，二者的性质、构成要件、界定标准并不相同，不构成刑事犯罪并不等同于不构成民事侵权。公安机关刑事侦查及案涉鉴定所确认的事实，符合民事诉讼之“盖然性”证明标准，被告张某斌对案涉刑事侦查及鉴定结论的质疑并无相应证据证明，因此，被告张某斌所辩称的不构成侵权的抗辩意见，没有事实及法律根据，本院不予采信。被告张某斌辩称未“擅自离职”、因他人“恶意侵吞股权”而“无法履行股东职责”，无据认定，亦与本案当事人的诉争事项无直接关联，对此本院不予审查。被告张某斌辩称其系“涉案技术秘密的专利发明人”，经审查，张某斌系案涉发明专利“喷墨打印机用多色组合墨水”的发明人之一，但其并非本案商业秘密(即Ａ公司墨水产品所包含的成分组合、配比关系及制备工艺技术信息)的权利人，故该项抗辩意见对原告Ａ公司的侵权指控不具有反驳效力。

　　(二)、原告Ａ公司所诉请的违约赔偿数额能否成立

　　原、被告双方于2003年3月27日签立的《(副)董事长保密协议书》属实;该《保密协议书》系当事人双方真实意思表示，约定事项符合当时的法律规定，故前述协议合法有效，当事人双方均负有如约履行的义务。《保密协议书》记载“本协议是双方劳动合同的补充协议”，但当事人之间未签立书面劳动合同，鉴于张某斌时任Ａ公司副董事长及技术委员会主任职务、与Ａ公司之间存在事实劳动关系，且当事人双方并未将签立劳动合同约定为案涉协议书的生效要件，劳动合同签订与否亦非法定的保密协议生效要件，故当事人未签立书面劳动合同不影响本案《保密协议书》的效力。按照约定，张某斌负有保密义务和竞业限制义务，因此，张某斌在西太洋公司从事经营管理工作、“研制”和生产案涉喷绘墨水的行为，既侵犯Ａ公司的商业秘密，又违反约定的保密和竞业限制义务，应承担相应的侵权责任或违约责任;即张某斌的前述行为产生侵权责任与违约责任竞合，Ａ公司作为权利人可选择相应诉由要求张某斌承担侵权责任或者承担违约责任。当事人双方在《保密协议书》中的违约责任条款约定：“乙方(张某斌)违反本协议，造成一定经济损失，乙方须向甲方(Ａ公司)支付违约金1000万元”，“另赔偿甲方所受全部损失”。原告Ａ公司据此要求被告张某斌支付违约金400万元，是其选择要求被告张某斌承担违约责任、且系在约定的违约金限额内对自己权利的合法处分，上述请求合理有据，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应予照准。

　　综上所述，被告张某斌侵犯原告Ａ公司的商业秘密，违反约定的保密和竞业限制义务;原告Ａ公司就此要求被告张某斌承担违约责任、支付违约金400万元的诉讼请求，合法有据，应予支持。、第三款、、、第二十四条之规定，判决如下：

　　于本判决生效后三十日内，被告张某斌向原告大连Ａ信息材料有限公司支付违约金400万元。

　　逾期给付，。

　　本案案件受理费38,800元，由被告张某斌承担。

　　如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，。提起上诉的当事人, ,800元，逾期未交按自动撤回上诉处理。