加工承揽纠纷代理词

　　代理词

审判长、审判员：

　　作为第一被告xx机械有限公司(以下简称"机械")的委托代理人，现发表如下代理意见，请合议庭考虑：

　　一、机械与原告xx麦业有限责任公司(以下简称"麦业")在履行双方签订的《合同(hetong)书》的过程中，存在以下事宜，合同(hetong)已经变更：

　　第一，麦业因其厂房没能交付使用，要求机械推迟发货，机械根据《合同书》第五条在麦业"厂房及配套设备完备"的情况下发货的约定，同意了麦业的请求。机械以行为的方式履行了变更后的合同，并得到麦业《确认函》的确认。从《确认函》可以得出，麦业同意接收货物、对发函时间并无异议、函告与发货义务的履行顺序为先函告后发货。因此双方合同已发生了变更，发货期限已发生第一次顺延。

　　第二，麦业在《确认函》中明确拒绝按《合同书》约定的时间履行支付机械已完成生产线设备款的40%的义务，机械就此依据《合同法》第二百六十四条行使了留置权。《合同法》第二百五十九条规定，"承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同"，依据举轻以明重的法律解释原则，机械作为承揽人在定作人麦业不履行给付相应设备款义务的情况下，发货期限发生第二次顺延。

　　因此，机械于2006年9月29日履行发货的前置行为--函告行为、至2006年12月6日(机械函告麦业解除合同之日)仍未发送两条生产线设备的行为，并未违反合同的约定。

　　二、机械不存在麦业诉称的违约行为。

　　(一)机械在收到麦业明确拒绝按《合同书》第七条支付已完成生产线设备款的40%的《确认函》后，拒绝发货是依据《合同法》第二百六十四条行使留置权的行为。

　　《合同书》第七条约定，"…设备生产完毕，从乙方(机械)书面通知甲方(麦业)之日起2日内再支付已完成的生产线设备总金额的40%…"，而麦业违反第七条的约定，未在收到机械函告通知之日起2日内支付机械已完成生产线设备款的40%，并于《确认函》中明示，"在收到此设备并验收无误后十日内按照合同的约定支付给贵公司(机械)设备款"，以此拒绝按《合同书》的约定履行支付设备款的义务。依据《合同法》第二百六十三条、第二百六十四条规定，"定作人应当按照约定的期限支付报酬"、"定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权"，因此机械在麦业拒付设备款的情况下，拒绝发送第一批设备属于行使留置权的行为。

　　(二)机械在收到麦业明确拒绝按《合同书》第七条支付已完成生产线设备款的40%的《确认函》后，有权依据《合同法》第六十六条关于同时履行抗辩权的规定停止生产加工。

　　第一，机械生产加工下一批设备的合同义务与麦业支付上一批货款的合同义务的履行顺序双方并未明确约定，依据《合同法》第六十六条规定，"当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求"，机械有权利停止生产加工行为。

　　三、2006年12月6日，机械发《合同解除函》至麦业后《合同书》已解除。

　　麦业称2006年10月5日同意按照合同支付两条生产线设备的相应款项，与客观事实不符，属无中生有，没有相关证据佐证。麦业于2006年12月24日要求支付六条生产线设备的相应款项，系在机械发函解除《合同书》之后的行为，属于新要约，不能借此恢复合同对双方的拘束力、不能弥补麦业违约给机械造成的材料闲置、窝工、停工等损失。机械保留追究麦业违约责任的权利。

　　以上意见请合议庭考虑!

　　第一被告代理人：刘xx

　　年 月 日

　　备用代理意见

　　针对"合同变更是否需要书面形式"?

　　《合同法》第三十六条，"法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立"。

　　针对"交易习惯是否可以约束双方权利义务关系"?

　　第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。示范文本是根据行业惯例于1999年制作完毕发行。

　　针对"施工合同示范文本通用条款如何成为安装承揽的行业惯例"?

　　施工合同示范文本通用条款第十九条工程试车，明确规定设备安装工程属于施工的一部分，施工行为的概念是广义的，施工行为包括安装、装饰、土建、垫资等等。《建筑法》第二条明确，建筑活动包括设备安装。

　　针对"留置权行使的合理性"?

　　此承揽合同分为两个履行环节：1、在广州加工生产阶段2、在黑龙江安装调试阶段。行使留置权仅能在广州阶段，因为发货至黑龙江设备所有权即转移至。合同第四条约定接货单位为，交付转移所有权是合同买卖合同一章通用性决定的，《合同法》第一百七十四条规定，"法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定";第一百四十二条规定，"标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外"。

　　针对"解除合同的合理性"?

　　法定解除权，迟延履行设备款给付义务，经通知在合理期限内仍未履行。后多次函告，仍未履行款项支付义务。对合同解除的异议，，解除合同的合法性已过诉讼时效。

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