建设工程施工合同案

，，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2006年11月28日公开开庭审理了本案，上诉人某某建筑总公司的委托代理人斯诚，法定代表人周火根、委托代理人方怀宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

：2001年1月，经过公开招标投标程序，、住院大楼工程，双方签订《建设工程施工合同》。上述招投标活动及签订建设工程施工合同的行为，均由某某市公证处先后作出(2001)浙永证经字第66号、第67号《公证书》予以公证。该合同其中约定：，给予确认或提出修改意见。，应从第29天起支付拖欠工程款的利息及违约金;合同专用条款约定的违约金为每天万分之三。合同签订后，某某建筑总公司依约进行施工。在施工过程中，某某建筑总公司又增加了医院附属工程的施工，该部分工程于2003年4月施工完毕。为了进行竣工结算，某某建筑总公司编制了工程结算书，其中主楼工程土建、装饰造价为2483.2851万元，给排水造价为90.8137万元，附属工程造价为192.8830万元，合计为2766.9818万元，。。本案工程经双方协商并依法委托金华市宏誉建设工程审价中心有限公司(以下简称宏誉公司)进行鉴定，本案工程造价为2360.9708万元， 1708万元。

：招标合同中约定：工程竣工验收后质量达到某某市“方岩杯”优质工程奖每平方米8元;达到金华市“双龙杯”优质工程奖每平方米12元;达到浙江省“钱江杯”优质工程奖每平方米20元。本案工程质量等级于2002年9月30日被评为优良，其中本案工程的门诊、住院楼工程获“双龙杯”，其中获“双龙杯”工程质量奖为18.3864万元。本案工程未获浙江省“钱江杯”优质工程。

　　2005年5月9日，，以其迄今只收到工程款1708万元，.9818万元未付，拖欠工程款的行为已严重违约为由，：1、支付工程款1058.9818万元，支付逾期付款违约金115.958507万元(按拖欠工程款的万分之三支付至实际给付之日，现暂从2004年6月9日始计算至2005年6月9日止，共365天)，支付利息81.170955万元(按拖欠工程款的万分之二点一支付至实际给付之日，现暂从2004年6月9日始计算至2005年6月9日止，共365天);2、承担本案的诉讼费用。

：，依法应当确认有效。双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，否则应当按约承担违约责任。本案工程造价鉴定结论系依法委托宏誉公司进行鉴定，该鉴定机构具备合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人依法对当事人的质询作出了合理的解答，，，不予采纳。根据依法委托鉴定的工程造价结论，本案工程的造价为总款项为2360.9708万元，， 652.9708万元。某某建筑总公司于2004年5月10日收到工程决算报告后未按约提出异议，，应从第29天起承担违约责任，且合同约定违约责任为应付款的每日万分之三计算违约金，.500303万元(自2004年6月9日起按每天万分之三计算至2005年6月9日止)。.050213万元，，但鉴于某某建筑总公司在本案中的损失体现为利息损失，而双方在签订合同时已约定了违约责任，违约责任的性质为损失补偿性，。某某建筑总公司在主张违约金赔偿的同时主张利息损失赔偿，属于重复计算，并且显失公平，故对其主张利息损失的诉讼请求不予采纳。，，，是造成工程款未能及时结算以及支付工程款的原因所在，，不予采纳。某某建筑总公司主张本案应从2004年6月9日起计算违约金的诉请于法有据，予以支持。双方当事人在合同中约定对本案工程的质量实施奖罚制度，即合同约定本案工程达到“双龙杯”优质工程奖每平方米12元，达到“钱江杯”优质工程奖每平方米20元;未达到“钱江杯”的扣减工程总造价的6%作为违约金。本案工程虽然未达到“钱江杯”，，亦未提出本案工程未达到“钱江杯”应当扣除违约金的数额，，属于另一法律关系，可另案处理。综上，、违约金诉请的合理部分，依法予以支持。、、第二百六十九条第一款、、第十八条之规定，判决：一、.9708万元;二、.500303万元(自2004年6月9日起按每天万分之三计算至2005年6月9日止);三、驳回某某建筑总公司其他的诉讼请求。案件受理费72816元，其他诉讼费100元，鉴定费150680元，合计223596元，由某某建筑总公司负担93911元，。

　　宣判后，。某某建筑总公司上诉称：原判适用法律错误。其在原审起诉，，为了确定起诉时的标的，，均暂时计算至2005年6月9日。对于上述两项诉讼请求，原判进行了错误的认定和判决：1、只支持违约金不支持利息。违约金和利息是双方在合同中明确约定的，这样的约定并不违反法律的规定。。2、违约金只计算至2005年6月9日，剥夺了某某建筑总公司的权利。，只是为了确定起诉的标的才暂时计算至2005年6月9日;同时，原判实际上剥夺了某某建筑总公司在2005年6月9日继续计算违约金的权利。综上所述，原判适用法律错误，判决不公，：1、撤销原审判决第二、三项，依法改判;2、、二审所有诉讼费用。

，其在本院二审庭审中辩称：，，认定应从2004年6月9日计算违约金错误。首先，本案所涉工程于2002年9月30日竣工，，某某建筑总公司应于2002年10月28日前提供结算资料，而某某建筑总公司两年后才提供竣工结算资料。同时，，委托了金华金婺工程造价审计事务所及某某市工程造价审查中心进行审价，但因工程造价资料不全而无法及时审价，。所以，，当时并不知道应付工程款的数额，且不能审价的原因是某某建筑总公司导致。

：一、原判赖以依存的鉴定报告不能作为定案依据。1、该鉴定报告鉴定依据不合法。，鉴定报告中所称的鉴定依据都是某某建筑总公司单方向鉴定人提供的，而且都是复印件。真正的结算资料原件都在金华金婺工程造价审计事务所，，以便进行司法鉴定，。由于该鉴定报告赖以依存的鉴定依据是本案进行工程款结算的主要证据，而这些证据的来源不合法，且都是复印件，更没有经过双方当事人质证，故依法不能作为认定案件事实的依据。2、该鉴定报告的鉴定结论明显错误，比实际工程造价多算了563.8782万元。3、该鉴定报告的许多内容改变了招投标备案合同的本质内容。(1)、该鉴定报告采用一类工程取费改变了招投标备案合同按三类工程取费的约定;(2)、该鉴定报告根据某某建筑总公司提供的签证单复印件重复计算场地清理费等65.7129万元改变了招投标备案合同按94定额规定计取各项费用的约定;(3)、鉴定报告根据某某建筑总公司提供的签证单复印件按市政工程标准计算主楼工程洞库照明费，改变了招投标备案合同按94民用建筑定额标准计算洞库照明费的约定;(4)、鉴定报告对三合板价格认定时适用每平方米64.59元的签证价进入直接费改变了招投标备案合同以信息价每平方米20.54元进入直接费的约定;(5)、鉴定报告对幕墙上下封口避雷安装费用以每平方米100元计算改变了根据招投标合同按94安装定额计算的约定。，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。另行订立的合同尚不能作为结算依据，联系单、签证单就更不能改变备案的中标合同的本质内容。综上所述，该鉴定结论是不合法的，是错误的，不能作为定案依据。二、，。1、有限责任公司进行决算审核，在2003年12月17日将附属工程造价委托某某市工程造价审查中心进行决算审核。在审核过程中，，，提出意见，这说明某某建筑总公司对审价单位提出的意见也是认可的。工程价款是多少尚未确定，。2、在金华金婺工程造价审计事务所审核过程中，对主楼装饰部分因施工过程中没有图纸，故对工程量多少进行了现场勘查、测量。这些勘查、测量时间都在2004年6月9日以后，。综上所述，，不构成违约，无需支付违约金。三、，认定工程未达“钱江杯”应扣减工程总造价的6%属另一法律关系，可另案处理错误。1、在原审过程中，。，，。2、工程未达“钱江杯”的罚款不属反诉范畴。(1)、根据合同约定，工程未达“钱江杯”应扣减工程总造价的6%违约金，因为施工方违约，工程总造价的变化不是反诉范畴。(2)、合同约定的达到“双龙杯”的每平方米奖12元，达不到“钱江杯”的扣减总造价的6%，原判对奖励金认定为同一法律关系，而对罚的扣减违约金则认定为另一法律关系，显然不公。鉴于以上理由，原判严重错误，：撤销原判，并将工程款重新委托鉴定后依法改判。

　　某某建筑总公司在法定期限内未提出书面答辩状，其在本院二审庭审中辩称：1、原审鉴定报告合法有效，应当作为本案的定案依据。，其认为诉讼过程中鉴定人作出鉴定报告所依据的资料必须每份都要在法庭上进行质证，这样的主张和要求没有法律依据。鉴定报告是诉讼过程中的证据，是否采信由法庭决定。，。，，但没有任何依据。，，在这种情况下，某某建筑总公司提供了全部资料的复印件，。，，故视为其放弃了权利。鉴定人进行复验后，出具了补充报告。综上，原审鉴定符合法律规定，应作为本案证据。2、原审关于违约金计算起点的认定是根据双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第三十三条明确的。关于利息和违约金的标准，在合同的第三部分专用条款第三十五条进行了明确的约定。2004年5月10日，，。3、关于钱江杯的问题，某某建筑总公司达到钱江杯的奖励是每平方米20元，总计奖励30多万元，而达不到钱江杯则要罚140万元左右，双方是在不平等的条件下签订合同的。而且，，因为本案的质量评定是在2002年9月30日。综上所述，。

　　二审中，某某建筑总公司未提交新的证据。，提交了以下证据材料：证据一，金市监(2000)41号《建设工程委托监理合同》，欲证明本案工程系委托金华市建设监理有限公司全权监理，发包人的造价控制、承包人的索赔等均需要监理机构提出处置意见后才能确定、实施;证据二，双方当事人于2001年1月10日签署的《招标补充协议》，欲证明承包人同意本工程被答辩人对投标内容、费用编制、预算等做了有效承诺。

　　某某建筑总公司认为：上述两份证据均在原审指定的举证期限届满前形成，，故该两份证据不是本案二审中的新证据，不同意质证。

，本院认证如下：某某建筑总公司的异议成立，，其在二审中提交，，不予采信。

　　本院经审核双方当事人在原审提交并经庭审质证的证据，结合当事人的陈述，查明以下事实：

.1条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2002年9月30日，本案工程的门诊、住院楼工程竣工。：工程质量标准：优良，承诺创“钱江杯”。、住院大楼工程施工招标文件》第五条质量要求及奖罚措施第(五)项中约定：工程竣工验收后质量达不到投标书承诺等级，……承诺等级为“钱江杯”的扣减工程总造价的6.0%为违约金。

　　除前述事实外，本院对原审查明的其他事实依法予以确认。

　　根据当事人的诉辩主张和理由，本院归纳本案争议焦点为：1、原审中宏誉公司对本案工程作出的鉴定报告及其补充报告能否作为本案的定案依据;2、;如果构成违约，，逾期付款违约金和利息应如何认定和计算;3、。

　　本院认为：，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。由于双方当事人对本案工程造价存在争议，。对于鉴定所依据的材料的真实性的问题，：“联系单、材料价格签证价复印件与金华市金婺工程审计事务所保管的原件进行了核对，真实性没有异议”。在鉴定材料的真实性可以确认的情况下，鉴定单位作出的鉴定结论的科学性、真实性也应予以确认，可以作为本案的定案依据。，不能作为认定本案事实的依据，但其对己主张未能提供证据予以证明，故不予支持。，包括：1、鉴定报告采用一类工程取费的问题;2、重复计算场地清理费的问题;3、洞库照明费的计算问题;4、三合板的价格认定问题;5、幕墙上下封口避雷安装费用问题等，，。

　　本案主体工程于2002年9月30日竣工，附属工程于2003年4月完工，依照双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.1条的约定，，，属于迟延送交工程竣工结算资料。，仅是对自己要求支付工程款的权利及相应利益造成影响，.3条的约定，在收到竣工结算报告及结算资料后28天内及时提出审核意见，，故应按照合同约定支付工程款利息及违约金。本案合同专用条款对违约金的计算及支付有明确约定，应按工程欠款总额的每日万分之三计算，从本案实际以从2004年6月9日起计算至款项付清之日止为妥。原判将违约金计算至2005年6月9日止不当，应予纠正。但某某建筑总公司在主张违约金赔偿的同时主张利息损失赔偿，属于重复计算，且有失公平，故原判对某某建筑总公司主张利息损失的诉讼请求不予采纳正确。，但其未在约定时间内提出异议，亦未能提供充分证据予以证明，故对其主张不予支持。

　　关于工程未达“钱江杯”施工单位应负担违约金的问题，：“合同中约定的达不到‘钱江杯’，则罚工程造价的6%属于违约金，不属于工程造价的组成部分。我单位认为违约金不属工程造价的鉴定范围。”本案工程虽然未达到“钱江杯”，，亦未提出本案工程未达“钱江杯”应当扣除违约金的数额，致使某某建筑总公司对此未能进行抗辩，在本案中不能查清本案工程未达“钱江杯”的原因，且双方当事人对本案工程未达“钱江杯”的原因尚存一定争议，，属于另一法律关系，不宜在本案一并处理，原审认定其应另案处理并无不当。

　　综上所述，某某建筑总公司关于原判对违约金的计算时间有误的上诉理由成立，应予支持，，不予支持。原判认定部分事实不清，致实体处理欠当，应予改判。，判决如下：

　　一、、三项;

　　二、：.9708万元的违约金，该违约金从2004年6月9日起按每天万分之三计算至款项付清之日止。

　　一审案件受理费72816元，其他诉讼费100元，由某某建筑总公司负担34000元，，鉴定费150680元，;二审案件受理费72816元，由某某建筑总公司负担34000元，。