商品房预售合同风险认定

　　 对于商品房预售合同而言，买受人将承受更大的风险：一是交付的预购房款，出卖人能否真正用于商品房的建设，而不被挪作他用；二是商品房能否如期建成；三是预售商品房的价格是否合理，房屋是否会获得增值保值的愿望；四是实际交付的房屋是否符合合同的约定要求。

　　 （一）关于出卖人是否取得商品房预售许可证明对合同效力影响的认定规范

　　 《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售必须符合下列条件：1．已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2．持有建设工程规划许可证；3．按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；4.向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。而《商品房买卖解释》第2条则规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

　　 对于商品房预售合同效力的认定，究竟是适用《城市房地产管理法》规定的四项审查标准，还是仅适用《商品房买卖解释》规定的仅审查预售许可证的标准。我们认为，由于《城市房地产管理法》是一部行政管理的法律规范，其主要规范的是房地产开发经营企业的经营行为。而该法第44条规定主要反映的我国商品房预售实行许可证制度，规定了国家建设行政主管部门给房地产开发企业颁布预售许可证进行实质性审查的法律依据。一旦该颁布行为不当，属于行政法律关系调整的范畴。而相对于购房者而言，大多数购房者并不知晓房地产企业预售房屋须符合上述条件，另外即使知晓，对于有些条件根本无法审查，如上述第3项中关于投人资金的审查，况且，对于国家行政部门颁发的《商品房预售许可证》，购房者有理由相信销售行为合法，其无需承担本应由行政机关承担的审查义务。

　　 因此，商品房买卖合同这类民事案件中，在决定合同效力时，仅需审理房地产开发企业是否取得商品房预售许可证明。

　　 《商品房买卖解释》第2条还规定：房地产开发企业可以在诉讼之前补办预售许可证而使合同有效。这显然是受《合同法》中尽可能使合同有效的原则思想的影响。：依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，。

　　 但是商品房买卖毕竟不同于其他商品的买卖，相对于房地产开发企业，购房者无论在信息掌握、讨价还价的能力、制定合同条款、对于履行合同的控制上，都是处于弱者地位，经常处于被动处境，尤其在商品房热炒的时期。若再将房地产开发企业取得预售许可证放宽至一审庭审辩论终结前，则显然对购房者而言是不公平的。因此，《商品房买卖解释》将此时间收紧至起诉前，应该是一个进步。

　　 （二）登记备案手续对于商品房预售合同效力影响的认定规范

　　 关于商品房销售，法律并未规定登记备案为合同生效的要件，这也符合意思自治原则。因此，是否有登记备案手续一般并不影响合同效力。但如果当事人约定将登记备案手续作为合同生效要件的，应尊重当事人的意思表示，生效与否应从其约定。

　　 《合同法》第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这实际规定了合同生效的一种例外情况，即一方当事人已经履行合同主要义务、对方当事人也已经接受这种情况。这种情况也应适用于商品房买卖。针对此，《商品房买卖解释》第6条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。因此，对于商品房预售合同中，虽然当事人双方事先虽约定办理登记备案手续是合同生效的条件，但在实际履行过程中，一方当事人已经履行了主要义务，而对方也已经接受，该合同应视为生效。这样的规定，主要为针对签订合同后房价飙升，出卖人出于毁约目的，而故意不办理登记备案手续，以阻止合同生效。这样做的法律依据在于，根据合同法规定，附条件的合同成立后条件成就前，当事人对于所约定的条件是否成就，应听其自然发展，而不能为了自己的利益，恶意地促使或阻碍条件成就。因条件成就而受不利益的当事人，如果以不正当行为阻止条件成就者，视为条件已成就。

　　 （三）其他法律法规关于合同效力的规定一般情况下亦应适用于商品房买卖合同

　　 《民法通则》对民事行为效力的认定作了相关规定；《合同法》对合同的效力了作了详细的规定，所以在认定商品房预售合同的效力时，一般情况下应当适用上述法律的相关规定。这一原则也在《商品房买卖解释》中有所体现，如《商品房买卖解释》第10条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订折的商品房买卖合同无效的，应予支持。

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