是买房人怠于行使权利还是开发商违约

　　核心提示：确定上诉人应否承担违约责任，可以从违约责任构成要件入手：(一)上诉人是否有到期合同义务没有履行;(二)它与被上诉人无法取得产权证之间有无存在因果关系;(三)上诉人是否存在法定的抗辩事由。下面合同法编辑为您详细介绍。

　　案情简介

　　上诉人：泉州某某房地产开发有限公司

　　被上诉人：黄某某

　　2000年2月24日原、上诉人签订《房屋买卖合同》，合同约定：被上诉人向上诉人购买址在泉州丰泽区津淮街西段C区6号楼A12商品房一套，建筑面积54.21平方米，总价款867360元;上诉人应于2000年8月30日将房屋交付被上诉人使用;被上诉人在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权登记机关办理产权登记，上诉人给予协助。合同还约定了其它事项。合同签订后，被上诉人交清房款，上诉人于2001年4月24日交付房屋。2003年4月9日，讼争房屋通过竣工验收并取得竣工验收合格证。2003年5月28日被上诉人提起诉讼，请求判决上诉人：1、履行协助被上诉人办理产权登记义务;2、支付自2001年7月25日起至2003年5月28日违约金元;3、支付自2003年5月29日至被上诉人实际取得产权证之日按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。

，认为由于上诉人在未能取得讼争商品房竣工验收合格证的情况下即交付房屋，同时没有办理产权初始登记，该行为导致被上诉人无法取得产权证，上诉人行为构成违约，应承担违约责任。鉴于被上诉人、上诉人对逾期办证违约金未做出约定，商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”据此，、：1、履行协助被上诉人办理产权登记义务;2、支付自2001年7月25日起至2003年5月28日违约金元;3、支付自2003年5月29日至被上诉人实际取得产权证之日按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。

，但认为被上诉人没有提供证据证明其曾经向房地产产权登记机关请求登记或要求上诉人协助其办理产权登记而因上诉人原因无法取得房屋产权证，因此被上诉人无法取得产权证的原因首先在于被上诉人怠于行使权利和履行合同义务。判决：一维持一审第一项判决;二撤销一审第二三项判决;三驳回原审黄某某其它诉讼请求。

　　评析

　　确定上诉人应否承担违约责任，可以从违约责任构成要件入手：(一)上诉人是否有到期合同义务没有履行;(二)它与被上诉人无法取得产权证之间有无存在因果关系;(三)上诉人是否存在法定的抗辩事由。如果上诉人有到期合同义务没有履行，它与被上诉人无法取得产权证之间存在因果关系，且不存在法定的抗辩事由;那么，上诉人依法应承担违约责任。

　　(一)上诉人是否存在没有履行合同到期义务的行为?

　　上诉人存在没有履行合同到期义务行为应包含下面二个方面：一、上诉人有法定或约定义务而没有履行该义务;二、义务履行期限已届满。

　　1、上诉人存在没有履行合同义务行为。

　　合同权利义务一般有三种来源：一、合同自身约定：二、法律规定：三、在没有前二者情况下，还可基于诚实信用原则而产生。上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同并无明确约定被上诉人在上诉人办理产权登记方面要给予什么样的“协助”;因此，我们应考察法律是否有这方面的规定，否则只能从诚实信用原则推导。

：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘结果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”第二款规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。：总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记、注销登记。第十六条第一款规定：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”由此可见，法律已明确规定上诉人负有委托具有房产测绘资格实施测绘、办理产权初始登记并将销售房屋测绘资料、产权初始资料在上述期限报送房地产行政主管部门之合同义务。

　　同时 ，《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”据此，上诉人应将其履行上述义务情况在合理时间通知被上诉人，这作为合同的附随义务，同样应当履行。上述义务，上诉人均无履行;因此，上诉人事实上存在没有履行合同行为。

　　2、上诉人没有履行的上述义务履行期限已届满。

　　合同一方没有履行合同义务，如果有合法、合理的理由，可以不承担违约责任，即上诉人不承担违约责任应有法定的抗辩事由。义务未到履行期限就是法定抗辩理由之一。如果上诉人履行“协助”义务的时间不确定，而被上诉人又没有要求上诉人履行，上诉人没有履行当然不构成违约，不应该承担违约责任;被上诉人提出违约赔偿请求时，上诉人可以以被上诉人没有要求履行抗辩。但如果上诉人履行协助义务的时间是确定的，就用不着被上诉人提出要求，上诉人亦应当按照该确定的期限去履行义务，否则就构成违约，应承担违约损害赔偿。此时，若上诉人还提出被上诉人没有要求它履行来抗辩，显然是无法成立的。

　　因为，法律并没有为权利人设定一项“提醒义务”，即提醒义务人履行义务;没有权利人的提醒，义务人也应当本着诚信依法履行合同义务。由此可见，履行期限对本案认定上诉人有无违约有者重要意义。确定履行期限的根据有三个：一是合同的约定;二是法律的规定;三是在合同没有约定、法律也没有规定的情况下，依据权利人的请求确定。(《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议、不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。” 《合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”)就本案而言，被上诉人、上诉人签订的《房屋买卖合同》第十二条第1款约定：“乙方在实际接收该商品房(或店面)之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产权登记机关办理权属登记手续，甲方给予协助。”该约定并没有关于上诉人履行义务的明确期限，因此确定上诉人上诉人协助义务的履行期限只能从法律上找依据;如果仍没有，那么根据《合同法》第六十二条规定，只有被上诉人请求上诉人履行并给予合理的时间，上诉人履行期限才能确定。，上诉人委托测绘及报送测绘结果期限应当在商品房交付使用前，报送办理房屋权属登记资料期限是在商品房交付使用之日起60日内。因此，上诉人履行义务的期限是确定的;虽然被上诉人没有要求或催促上诉人履行，上诉人超过上述期限而没有履行合同义务仍然构成违约。

　　(二)上诉人没有履行合同义务与被上诉人无法取得产权证的损害结果是否存在因果关系?有无其它原因导致被上诉人无法取得产权证?

　　上诉人没有履行委托测绘及报送测绘结果、报送办理房屋权属登记资料两项义务与原告无法取得产权证有法律上的因果关系。承上所述，根据《城市房屋权属登记管理办法》第九条、第十六条第一款规定，房地产商开发好楼房后，应当先完成初始登记，办理整个楼房产权证;然后才能进行下一步转移登记，办理各个独立的套房或店面产权证。没有完成初始登记，购房者就无法办理独立的产权证，即便提出申请，登记部门也会因为条件不成熟而不予受理或不予登记。产权初始登记是产权转移登记的前提，产权初始登记没有办理直接导致转移登记无法办理。

　　(三)被上诉人是否存在违约行为或怠于行使权利?

　　1、被上诉人申请办理产权登记是权利还是义务?《房屋买卖合同》第十二条第1款约定：“乙方在实际接收该商品房(或店面)之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产权登记机关办理权属登记手续，甲方给予协助。”该约定有两层意思：一、被上诉人自行向房地产权登记机关办理权属登记手续;二、上诉人应给予协助。后者无疑是给上诉人设定义务，而前者对于上诉人而言究竟是权利还是义务呢?权利义务一般较容易区别，权利体现为主体一种获取利益的自由;而义务体现为对主体的拘束，即主体必须满足权利人获取利益的要求。权利可以放弃;而义务则不能不履行，不履行则要承担赔偿责任。就被上诉人自行向房地产权登记机关办理权属登记手续之约定可以从两个方面考察：一方面，对于被上诉人自己而言，可以认为是一种权利。在商品房买卖合同中，购房人有权取得合同项下的房屋，卖房人应当交付房屋并转移所有权;另一方面，对于上诉人而言，被上诉人承担的是不真正义务，即，被上诉人不作为并不会导致要对上诉人承担损害赔偿责任，只是导致被上诉人无法取得房屋所有权并不得要求上诉人承担违约责任。因此，，混淆了权利、义务和不真正义务区别及不行使或不作为的法律后果。

　　2、被上诉人没有提出申请并非被上诉人无法取得产权证之原因，而在于因上诉人先期义务没有履行而不具备申请条件，不能认为是“怠于行使权利”。如果被上诉人没有提出产权登记申请或要求上诉人提供协助是被上诉人无法取得产权证唯一原因，那么关于“被上诉人怠于行使权利而导致其无法取得产权证”观点能够成立;如果被上诉人没有提出产权登记申请或要求上诉人提供协助是被上诉人无法取得产权证原因之一，而上诉人没有履行委托测绘、报送测绘结果及没有办理产权初始登记、报送初始登记资料是被上诉人无法取得产权证另一原因，那么被上诉人、上诉人应共同对被上诉人没有取得产权证分担责任，“被上诉人怠于行使权利而导致其无法取得产权证”观点也能够成立;如果上诉人没有履行委托测绘、报送测绘结果及没有办理产权初始登记、报送初始登记资料是由于被上诉人怠于行使权利造成的，那么被上诉人没有取得产权证仍然只能归咎于被上诉人自己，上诉人没有任何责任，“被上诉人怠于行使权利而导致其无法取得产权证”观点同样能够成立;如果上诉人提供协助义务履行期限已经确定且不需要被上诉人另行催促，而被上诉人没有提出产权登记申请是由于上诉人没有履行委托测绘、报送测绘结果及没有办理产权初始登记、报送初始登记资料，那么被上诉人没有取得产权证根本原因在于上诉人违约，因而只能归咎于上诉人的不作为，当然不能指责“被上诉人怠于行使权利而导致其无法取得产权证”。对于本案而言，被上诉人怠于行使权力可能出现在两种情况下：一、履行期限未确定，被上诉人没有提出请求;二、被上诉人应先作为的某些上诉人履行委托测绘、报送测绘结果及办理产权初始登记、报送初始登记资料义务前提的行为，被上诉人没有作为，而导致上诉人无法履行上述义务，进而导致被上诉人无法取得产权证。前者显然不存在，那么后者呢?上面代理人已阐述了产权初始登记可以由上诉人独立完成，不以被上诉人的请求或任何形式的协助为前提，不存在由于被上诉人没有提供协助或应先实施某项行为没有实施而导致上诉人无法履行问题。相反，办理产权初始登记却是办理产权转移登记的前提，产权初始登记没有完成，申请转移登记也是白搭。法律从来不会要求人们去做无用功。此时被上诉人根本不必去申请。比如，在买卖合同中，双方约定买方凭身份证自行到运输公司提货。由于卖方没有交货，买方起诉卖方;此时，买方根本无须证明自己有提货行为。同理，所谓“被上诉人怠于行使权利而导致其无法取得产权证”观点显然不符合逻辑，被上诉人没有提出申请或要求上诉人履行不仅不是被上诉人无法取得产权证的真正原因，而且是由于上诉人违约所致!如果上诉人完成了产权初始登记，并将其它材料提供给被上诉人，那是被上诉人没有去办理产权登记，才是真正的“怠于行使权利”。

　　综上所述，上诉人没有依照《商品房销售管理办法》、《城市房屋权属登记管理办法》等法律规定，办理产权初始登记，违反了上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》，造成被上诉人无法取得产权证，上诉人又没有合法的抗辩理由，因此，上诉人应依法承担违约责任。当没有履行合同义务一方提出权利人违约或权利人没有履行不真正义务而有过错抗辩时，只有在权利人没有履行的义务或不真正义务是没有履行合同义务一方履行有关合同义务的前提时，这种抗辩才能成立。，混淆权利与义务的区别，错误认识不真正义务没有履行的法律后果，曲解抗辩权的行使，判决的正确性值得商榷。

　　刘加桓 陈昌明