两公司因建设工程施工合同纠纷

　　上诉人东营某某置业有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东营某某置业有限责任公司委托代理人孙某某、杜众华、被上诉人委托代理人吴某某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

，2003年5月1日，被告东营某某置业有限责任公司与东营市垦利胜坨建筑安装公司(以下简称胜坨公司)签订《建设工程施工合同》及合同补充条款1份，约定由胜坨公司承建被告位于东营市东营区经济园区的五金建材市场A4-1、A4-2、A4-3商业房工程;工程承包范围包括施工蓝图中除防盗门、无框玻璃门、铝合金窗、不锈钢栏杆扶手、屋面不锈钢圆形装饰物、屋面防水、内墙刮瓷、外墙乳胶漆、卫生间防水涂膜以外的全部工程;工程结算方式执行工程量报价单加取费的形式结算;工程所用材料均由胜坨公司对外签订合同，定额中的可调材料按签订合同时的市场价一次定死，其中水泥的结算价定为每吨208元;工程款拨付方式为：分别按基础完成、1-2层框架完成、主体完成、装饰完成及竣工验收后共5次拨款，付款额为完成工程价值的75%，每次付款由被告代扣税款，同时胜坨公司提供税务工程发票给被告，，在竣工验收合格之日起2个月内付清;工程质量保修金为工程价款的5%，在竣工验收合格之日起2年内付清;本工程已于2003年4月10日开工，完工日期定于2003年9月6日，拖期一天或提前一天分别每天罚或奖1000元。同时双方约定了其它权利义务。2003年6月20日，双方又签订合同补充条款1份，对原合同及补充条款约定的结算标准等作了重新约定。2004年5月7日，因胜坨公司未在原合同约定的时间竣工，双方又签定补充协议书1份，对工程的竣工时间和违约责任作了新的约定：胜坨公司必须于2004年5月30日前将A4-1、A4-2工程竣工验收后交付被告使用，于2004年7月5日前将A4-3工程达到竣工验收标准;胜坨公司如能按本协议履行，被告放弃向胜坨公司主张因其拖延工期的违约金，胜坨公司如不能按本协议履行则向被告支付违约金及赔偿经济损失(包括购房人向被告主张的经济损失，按实际数额计算)，拖延工期违约金的计算方式为：拖延工期天数(自2003年9月7日起至实际竣工之日)×1000元/天。2004年9月28日，原、被告因工程款的支付产生争议，由东营区和垦利县建设局协调，签订了关于某某置业有限公司商品房有关问题的处理意见1份，主要约定：原告对工程存在的细部处理质量问题，在2004年10月20日前整改完毕;原、被告互相配合，搞好工程结算，由被告委托中介机构对工程造价进行审计，根据原告的报送值，增加部分的费用由被告承担，减少部分的费用由原告承担。2004年9月29日，被告与山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司(以下简称黄河信事务所)签订工程造价咨询合同1份，委托黄河信事务所对原告提交的工程结算报价进行审核，按核减额的5%支付审计费。2004年10月28日，黄河信事务所出具报告书3份，载明：原告的报审值是10872156.8元，审定值是9220146.41元，审减值是1652010.39元，黄河信事务所收取审计费是82600元。原、被告对该3份报告书均无异议。另外，原、被告对部分工程进行了自行结算。庭审时，原、被告均认可不考虑双方有争议的水泥差价、审计费、水电费、1%的安装工程调减款，被告尚欠原告工程款999522.72元，其中质量保修金为461007.32元。2004年10月21日，胜坨公司变更企业名称为东营市胜通建安工程有限责任公司。2004年10月21日，东营市胜通建安工程有限责任公司变更企业名称为山东胜通建安工程有限责任公司。

，原告承包的工程范围是施工蓝图中除防盗门、无框玻璃门、铝合金窗、不锈钢栏杆扶手、屋面不锈钢圆形装饰物、屋面防水、内墙刮瓷、外墙乳胶漆、卫生间防水涂膜以外的工程。也就是说，本案建设工程是由原告和其它施工队伍共同完成的。而从时间顺序上看，原告承建的工程完成后，才能由其它施工队伍进行相应的施工，所有工程完成后，才能进行竣工验收。这样整个工程竣工的时间，不仅仅取决于原告完成施工的时间，还要看其他施工队伍的完成时间。也可以说，本案的建设工程存在两个竣工时间，一是原告施工部分的竣工时间，二是整体工程的竣工时间。而被告提供的证据只能证明整体工程的竣工时间，原告施工部分的竣工时间应定为原告提供的工程竣工验收证明书载明的时间。该证据虽有瑕疵，但尚不足以影响其对竣工时间的证明力，且被告提供的竣工验收备案表载明的竣工时间也与该证明书载明的竣工时间基本一致，因此，对原告提供的工程竣工验收证明书载明的竣工时间，予以采信。关于原告主张的增加水泥差价款的问题。原、被告在合同补充协议中约定，工程所用所有材料均由原告对外签订合同，定额中的可调材料均按签订合同时的市场价一次定死，并确定了水泥的价格是每吨208元。该约定对原、被告都存在市场价格波动的风险和机遇，因此，在市场价格下降时，被告不得请求降低结算价格，同样，在市场价格上升时，原告也无权请求提高结算价格。因此，原告请求增加水泥差价，无事实依据和法律依据，不予支持。关于被告主张应扣除1%的安装工程款4127.94元的问题。原、被告在合同补充协议中约定，安装工程预算主材费暂不计入，安装工程造价按Ⅲ类、丙级取费标准除主材外于税前造价下调1%。该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。黄河信事务所出具的证明可以证明结算时未予调减。被告请求调减，证据充分，予以支持。关于被告主张审计费82000元应由原告承担的问题。原、被告签字认可的会议纪要约定，由被告委托中介机构对工程造价进行审计，根据原告的报送值，增加部分的费用由被告承担，减少部分的费用由原告承担。双方无异议的中介机构黄河信事务所出具的报告书可以证明原告的报审值是10872156.8元，审定值是9220146.41元，审减值是1652010.39元，根据被告与中介机构黄河信事务所约定的按增减值的5%计算审计费的标准，审计费应是82600元。因此，被告支付的审计费8200元，符合法律规定。按双方的约定该审计费应由原告承担。原告主张其只承担审减值中超出送审值5%以外的部分的审计费5596.4元，不符合法律规定，不予支持。关于被告主张应扣除原告拖欠的水电费2026元的问题。被告提供的水电费计算表和交接表，没有原告方人员的签字认可，且被告的工地有多支施工队伍，无法证明水电表显示的水电是原告在施工中使用的。被告主张原告拖欠水电费2026元，证据不足，不予采信。关于税款的问题。根据原、被告在合同中的约定和国家税收的有关规定，应由被告按税收规定代扣原告应缴纳的税款。综上，被告应支付原告的工程款为：999522.72元-4127.94元(调减1%的安装工程款)-82000元(审计费)-461007.32元(质量保修金)=452387.46元(含税款)。综上，，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议，当事人意思表示真实一致，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应严格履行合同约定的义务。原告依约履行了施工义务，被告应按照合同约定支付原告价款。原告请求被告支付工程款，证据充分，于法有据，予以支持。原告在工程的竣工时间上，虽然按补充协议约定的时间竣工，但已远远超过了双方在原合同中约定的时间，必然给被告造成一定的损失。因此，原告请求被告支付违约金40000元，不予支持。被告主张原告未按约定的时间竣工，请求被告支付违约金356000元，证据不足，且被告将工程肢解后，发包给多个施工队伍，存在严重的违法性，因此，对被告的该请求，不予支持。、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告某某公司于本判决生效之日起10日内支付原告胜通公司工程款452387.46元(该款包含税款，被告有权按约定根据国家税收规定按工程总造价9220146。41元扣留税款)。二、驳回原告的其它诉讼请求。三、驳回被告的反诉请求。案件受理费11341元，由被告负担8103元，原告负担3238元。反诉费8825元，由被告负担。被告负担部分，，限被告于判决生效之日起10日内径付原告。

　　东营某某置业有限责任公司不服一审判决，，改判被上诉人支付上诉人356000元违约金，并判令被上诉人承担一、二审案件全部诉讼费用。其上诉理由为：一、一审判决仅以被上诉人是否按约竣工为支付违约金的依据，属认定事实错误;二、因被上诉人提供的A4-2、A4-3工程的竣工验收证明书不具有真实性，一审判决认定被上诉人按约竣工属认定事实错误;三、一审判决认定本案所涉工程存在两个竣工时间，上诉人提供的证据只能证实整体的竣工时间，而不能证明被上诉人承包工程的竣工时间，属认定事实错误;四、被上诉人不仅没有按约竣工，而且也未按约交付工程，被上诉人应当支付违约金;五、由于一审判决认定事实错误，导致驳回上诉人的反诉请求，属适用法律错误。

　　被上诉人山东胜通建安工程有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　双方当事人争议的焦点问题为：1、被上诉人是否按照与上诉人所签订的合同和补充协议的约定将工程如期竣工?2、判断被上诉人在履行合同义务方面是否存在违约行为，其判断标准是什么?

　　经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人对争议的焦点问题提交了以下证据：证据一、A4-2工程的工程质量综合评定表及A4-2工程的分部工程质量评定表及分项工程质量检验评定表，以该组证据证明A4-2工程验收证明书不具有真实性，上诉人另行发包的甩项工程是经被上诉人认可的，被上诉人系该工程负责人，上诉人另行发包的工程部分不是导致被上诉人迟延竣工的原因;证据二、A4-3工程的分部工程质量评定表及A4-3分项工程质量检验评定表，以该组证据证明被上诉人提交的A4-3工程的验收证明书所载明的竣工时间不真实;证据三、东营区质量技术监督站出具的证明一份，以此证据证明自2004年6月1日起东营区境内的所有工程在验收时，不再使用工程竣工验收证明书，而是采用备案表，被上诉人在一审中提供的A4-2、A4-3工程竣工验收证明书不具有真实性。证据四、不锈钢无框门、窗制作安装合同及不锈钢楼梯扶手、栏杆安装合同，以该组证据证明上诉人另行发包的甩项工程是经被上诉人同意的，被上诉人系该工程负责人，另行发包的工程部分不是导致被上诉人迟延竣工的原因; 证据五、A4-2、A4-3工程技术管理资料与质量保证资料的封皮，上诉人以该证据证明被上诉人提交的A4-2、A4-3工程竣工验收证明书所载明的时间不是真正的工程竣工时间。

　　对于上诉人提交的证据一与证据二，被上诉人质证后认为，一方面，上诉人以该组证据不能证明其另行发包的甩项工程是经被上诉人同意的，另一方面，上诉人提交的证据一与证据二为复印件，上诉人应提交原件并证明复印件与原件一致。上诉人认为该复印件是被上诉人在竣工验收前向上诉人提供的，原件在被上诉人处，但被上诉人对此不予承认。本院认为，因上诉人没有直接证据证明其提交的证据一与证据二的原件在被上诉人处，又因上诉人亦不能证明其所提交的证据复印件与原件是一致的，所以，对上诉人提交的证据一与证据二，本院不予采信。

　　对于上诉人提交的证据三，被上诉人对该证据真实性无异议，但对该证据的证明目的有异议。被上诉人认为，建设工程竣工验收的前提是由施工单位根据工程进展情况向发包方报请对该工程进行初验，之后由发包方组织各相关单位对该工程进行初验，初验完毕后再由发包方报请建设工程质量监督部门对工程进行核验，在核验前发包方单独分包的甩项工程的资料(包括保证资料和技术资料)也需要完善，如果是因发包方分包部分的保证资料和技术资料不完善，建设工程质量监督部门也不会对该工程进行核验。在对该工程核验完毕后，建设工程质量监督部门才能对该工程办理竣工验收备案手续。本院认为，一方面，上诉人提交的该证明与被上诉人提交的工程竣工验收证明书并不存在矛盾，另一方面，从上诉人提交的A4-2、A4-3竣工验收备案表所载明的竣工时间也能明确表明被上诉人所承建的工程是在合同约定的时限之内竣工的。

　　对于上诉人提交的证据四，被上诉人质证后认为，该组证据与本案争议焦点无任何关联性，不仅不能证明上诉人的观点，反而能够证明上诉人违法肢解分包工程。上诉人所签订的不锈钢无框门、窗制作安装合同及不锈钢楼梯扶手、栏杆安装等合同，以上合同均由上诉人与其它主体所签订的，被上诉人不是各合同主体。本院认为，因各合同所涉工程不属于被上诉人承建的工程部分，被上诉人也不是以上合同的签订主体，所以，上诉人以该组证据证明其另行发包的工程是经被上诉人同意的主张不能成立，同时，上诉人认为被上诉人是上诉人分包出去工程负责人的主张也不能成立。此外，上诉人以其另行发包的工程完工时间来证明被上诉人存在迟延竣工的事实，因二者没有直接的关联性，所以上诉人的主张依法不能成立。

　　对于上诉人提交的证据五，被上诉人质证后认为，一方面，资料的封面载明的时间不能证明被上诉人所承建工程的竣工验收日期，另一方面，封面载明的资料提供者是垦利胜坨镇建筑公司。依照建设工程竣工验收的程序，验收资料由施工单位在工程竣工验收时提交发包方进行初验，初验完毕后，参与验收各方对工程验收结果签字盖章。初验完后，再由发包方报请质量监督部门对整个工程进行核验，核验是对整个工程进行核验，核验完毕后办理竣工验收备案手续，然后再提交工程整体的相关资料。被上诉人基于此认为其提供资料的时间拖后是正常的。本院认为，因被上诉人承包的仅为上诉人的主体工程，其他工程是由上诉人分包出去的，只有在各分包工程的资料完成之后才能够提交整体工程的全部资料，因此，上诉人认为A4-2、A4-3工程竣工验收证明书所载明的时间不是真正的工程竣工时间的主张不能成立。

　　本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议，属当事人真实意思表示，并且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人与被上诉人应严格依约履行义务。依照双方约定，被上诉人承建的工程范围是施工蓝图中除防盗门、无框玻璃门、铝合金窗、不锈钢栏杆扶手、屋面不锈钢圆形装饰物、屋面防水、内墙刮瓷、外墙乳胶漆、卫生间防水涂膜以外的工程，从双方约定的内容来看，本案所涉建设工程由被上诉人完成该工程的主体部分，其余工程由上诉人选定的其它施工队伍完成。根据被上诉人提交的A4-2、A4-3工程竣工验收证明书所载明的竣工时间可以证明被上诉人已经按照合同约定的时间完成了其所承建的工程，尽管上诉人对被上诉人所提交的工程验收证明书的真实性不予认可，但上诉人所提交的A4-2、A4-3工程验收备案表所载明的工程竣工时间与被上诉人提交的竣工验收证明书所载明的竣工时间并不存在矛盾，二者相互印证，能够证明被上诉人在合同约定的时限之内将其所承建的工程如期竣工。关于A4-1工程的竣工时间问题，因上诉人与被上诉人在该项工程的竣工时间上没有异议，可以认定被上诉人在双方约定的时限之内将A4-1工程如期竣工。关于判断被上诉人在履行合同义务方面是否违约的标准问题。因被上诉人所承建的上诉人的工程只是该工程的主体工程部分，不是交钥匙工程，所以不存在交付问题，只要被上诉人将其所承包的工程如期竣工，被上诉人就依约履行了合同义务，上诉人应依约履行支付工程款的义务。上诉人认为，判断被上诉人在履行合同义务方面是否违约的依据应为工程竣工和工程交付两个标准，被上诉人在其承建的工程竣工之后还应向上诉人交付该工程。因上诉人所谓的交付问题为自己单方面的理解，对被上诉人没有约束力，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。上诉人的上诉请求均不能成立，依法不予支持。、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费8825元，由上诉人负担。