昆明某某建设(集团)有限公司诉昆明某某地产发展有限公司等建设工程施工合同纠纷

　　原告昆明某某建设(集团)有限公司(以下简称昆明某某公司)诉被告{公司3}(以下简称xx地产公司)、{公司6}(以下简称某某贸易公司)、xx(深圳)投资有限公司[以下简称xx(深圳)公司]、{公司10}(以下简称某某房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2005年5月23日受理后，依法组成合议庭。各方当事人于2005年9月1日、9月7日、9月8日在本院组织下进行了证据交换。2005年9月28日，本院公开开庭审理了本案。原告诉讼代理人{张1X}、{何2X}、被告xx地产公司诉讼代理人{杨5X}、被告某某贸易公司诉讼代理人{李7X}、被告xx(深圳)公司诉讼代理人{苏9X}、被告某某房地产公司诉讼代理人{李11X}、{曾12X}到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告昆明某某公司诉称：2000年7月19日，其与被告xx地产公司签订《建设工程施工合同》，约定由其承包福景花园A区商住楼1、2、3幢的建设，工程范围包括按招、投标文件中要求的条件和指定预算定额的工程项目及被告xx地产公司提供的昆明铁路局勘测设计院设计的(2000房)22号施工图范围所示的工程项目，工程价款为2400万元包干价。此后，原告完成了工程建设，工程质量达到优良。但被告xx地产公司拒不支付工程尾款，该公司并于2003年被吊销营业执照。故作为被告xx地产公司股东的被告某某贸易公司、xx(深圳)公司依法应当承担法律责任，而被告xx地产公司现已变更为某某房地产公司，且被告某某房地产公司自2003年至今向原告支付工程款，故请求：(一)被告xx地产公司、某某房地产公司立即支付工程款6406492.50元及利息(自2001年11月17日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至付清之日)，被告某某贸易公司、xx(深圳)公司承担连带责任;(二)四被告承担逾期付款违约金1102061.38元(按合同约定10%的年利息计);(三)四被告承担诉讼费。

　　被告xx地产公司辩称：(一)原告承包的建设工程属可变更工程，双方约定的2400万元包干价可进行调整，且双方亦实际进行了工程变更，故原告请求2400万元的包干价无依据;(二)由于原告隐瞒了变更工程量，其与原告一直未进行结算，故其并未违约;(三)涉案合同的实际履行者为某某房地产公司，其实际向原告支付工程款，且该项目的土地使用者及房屋销售人均为被告某某房地产公司，故请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告某某贸易公司辩称：(一)其非建设工程施工合同的一方主体，亦非合同的实际履行者。该工程的土地使用权人及商品房预售许可证的售房单位为被告某某房地产公司，故其非适格被告;(二)其系被告xx地产公司的股东之一，原告未举证证明其未出资或者出资不足，故其不应承担责任;(三)其并未参与合同的履行及房地产的开发建设，且原告一直与被告xx地产公司进行结算，故其非福景花园的所有权人与使用权人，请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告xx(深圳)公司辩称：(一)xx地产公司系中外合资的有限责任公司，根据《公司法》规定，股东仅以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对外承担责任，其已向被告xx地产公司缴足了出资，履行了法定义务，故本案被告xx地产公司应当独立承担责任;(二)根据最高人民法院的相关司法解释，企业法人被吊销营业执照后至被注销前，其法人主体资格仍存在，仅丧失营业资格;(三)其未与原告签订涉案合同，并非合同一方主体，故该合同对其无约束力，其不享有合同权利，亦不存在合同义务的承担，原告要求其承担连带责任无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求

　　被告某某房地产公司辩称：(一)原告与被告xx地产公司签订的《建设工程施工合同》约定的2400万元合同款不是包干价，而系可变更价，且原告对被告委托千睿咨询公司审核和结算的工程款为2200.05万元也予以部分认可;(二)该工程未支付工程尾款的原因系原告一直未制作结算书，故原告有过错，其请求支付违约金的主张无依据，应予驳回;(三)原告至2003年12月25日才移交竣工图，2003年12月30日才组织消防验收，故原告存在违约;(四)其仅系代理被告xx地产公司对福景花园A区的建设工程进行监督管理，并负责与原告进行工程款结算等业务联系，其非涉案合同主体，无承担连带责任的义务，原告并未举证证明其应当支付工程款，请求驳回原告的诉讼请求。

　　根据庭审和各方当事人所确认的无争议事实，本院确认本案法律事实如下：

　　1999年9月9日，被告xx地产公司发出一份《招标函》，对其开发的吴井路302—304号福景花园项目进行公开招标。2000年6月23日，被告xx地产公司又发出一份《福景花园A区商住楼建设工程施工招标书》，对福景花园A区商住楼工程进行招标，并载明了工程发包招标的具体事项。2000年6月27日，被告xx地产公司工程部作出一份《福景花园A区设计图答疑纪要》，明确对部分工程的价款以后按实调整。2000年7月5日，昆明市第某某筑工程公司发出《{公司3}福景花园A区商住楼建设工程投标书》，向被告xx地产公司承诺其参与议标的福景花园A区工程保证不以资金不到位影响工程进度;工程质量为优良，若达不到优良等级愿受重罚，一次性罚款工程总价1%;施工总工期为250天，若因其原因导致工期延误，每拖延一天按1000罚款。2000年7月17日，昆明市第某某筑工程公司向被告xx地产公司出具一份《建设工程施工补充承诺》，承诺福景花园A区地下室商场保证在2001年1月25日以前交付使用，若因原告原因导致不能按时交付使用，除一次性处罚其50万元外，并处每延误一天5000元的罚款。2000年7月19日，昆明市第某某筑工程公司与被告xx地产公司签订《建设工程施工合同》，约定昆明市第某某筑工程公司承包昆明市吴井路302-304号福景花园A区商住楼1、2、3幢工程的建设，工程范围包括：按招、投标文件中要求的条件和指定的预算定额的工程项目内，及建设单位提供的昆明铁路局勘测设计院提供的(2000房)22号施工图范围所示的工程项目，上述工程为2400万元的包干价款;施工中发生的增减变更项目对工程款的调整为：增加项目工程在20万元以内不作调整，超出20万元作增减变更价款调整范围，并约定了调整依据及工程款的支付方式，明确相应工程款在被告xx地产公司审定确认后七天内给付;同时，双方还对建设工程施工的其他权利义务进行了约定。

　　此后，该工程于2000年8月10日开工，2001年9月18日竣工。工程施工期间，2001年2月27日，被告某某房地产公司就位于吴井路241号、面积为18620.2平方米的土地取得昆明市土地管理局颁发的昆国用(2001)字第00065号《国有土地使用证》。2001年9月21日，被告xx地产公司、昆明市第某某筑工程有限责任公司及设计单位昆明铁路局勘测设计院、会验单位昆明建设咨询监理公司共同出具了一份《昆明市第某某筑工程有限责任公司工程竣工验收证明书》，综合核定该工程质量等级为优良。2002年7月22日，因福景花园售房单位变更，云南省建设厅向被告某某房地产公司换发了预许云字(2002-15)号《商品房预售许可证》。2002年12月27日，原告与被告某某房地产公司签署了一份《会议纪要》，明确对于房间地坪开裂一事由被告某某房地产公司全权进行处理，昆明某某三分公司补助3万元。2003年3月24日，昆明市第某某筑工程有限责任公司水电安装工程分公司出具一份《关于福景花园A区消防工程收尾及验收工作协议》，载明该工作协议经双方签认后，该分公司即投入施工，并于3个月完工。2003年11月30日，该水电安装工程分公司向该工程的监理公司出具一份《工程竣工报验单》，申请对福景花园的A区消防系统进行验收。2003年12月25日，原告向被告某某房地产公司移交了福景花园A区水、电施工图等相关竣工图。2004年11月17日，原告向被告xx地产公司出具《回复函》，明确结算工作已于2004年4月23日结束，对于被告xx地产公司于2004年11月12日送交的《福景花园工程结算审定报告》，原告表示异议，并要求按2400万元包干价的原则和精神及增减变更项目的调整依据、范围进行结算。2005年1月18日，原告向被告某某房地产公司出具一份《承诺书》，承诺其于2005年2月28日前对被告某某房地产公司委托千睿咨询公司审核的结算给予最终书面答复，如在规定时间内未书面答复，双方结算未果，将作为认同该咨询公司提交的结算结果2200.51万元进行结算。2005年2月24日，原告向被告某某房地产公司发出一份《通知》，称其对千睿咨询公司的审核结果已进行核对，请被告某某房地产公司于2005年3月5日前对其所附的核对意见复核后给予答复，如在规定时间未给予书面答复，双方结算未果，将作为认同其提交的结算结果，即合同包干价为2400万元、变更工程款为923700元，两项共计2492.37万元。同时，原告在该通知中附了《对福景花园A区11月22日工程结算审核结果的意见》。2005年3月3日，被告某某房地产公司向原告发出一份《函告》，载明其对原告于2005年2月24日送达的结算通知存在异议，请原告尽快完成工程结算事宜。本案在审理中，原告及被告xx地产公司、某某房地产公司均认可双方共向原告支付工程款的金额为17493507.50元。

　　另确认：2000年12月11日，昆明市经济体制改革委员会发出昆体改(2000)189号《关于昆明市第某某筑工程公司改制为昆明市第某某筑工程有限责任公司的批复》，同意昆明市第某某筑工程公司整体改制为昆明市第某某筑工程有限责任公司。2004年10月11日，昆明市深化国企改革试点工作领导小组办公室发出昆深改办[2004]108号《关于同意昆明市第某某筑工程有限责任公司深化改革名称变更和股权调整的补充批复》，同意昆明市第某某筑工程有限责任公司深化改革后的企业名称变更为昆明某某建设(集团)有限公司。2004年10月28日，原告向工商行政管理部门办理了上述企业名称的变更登记手续。另被告xx地产公司系中外合作经营企业，已于2003年1月6日经工商行政管理部门吊销了营业执照，其投资方为被告某某贸易公司及被告xx(深圳)公司。

　　本案争议焦点为：(一)原告与被告xx地产公司签订的《建设工程施工合同》中关于2400万元工程包干价的约定是否发生过变更;(二)被告xx地产公司、某某房地产公司向原告支付工程款金额的确定;(三)本案四被告是否应当承担民事责任及责任范围的确定。

　　本院认为，首先，原告与被告xx地产公司签订的《建设工程施工合同》系合同主体双方真实意思表示，且双方所缔结的民事法律关系不违反法律规定，故该合同为有效。

　　其次，关于本案《建设工程施工合同》中所确定的2400万元包干价的约定是否发生过变更及被告xx地产公司、某某房地产公司向原告支付工程款数额的确定。第一，2005年1月18日，原告向被告某某房地产公司出具的《承诺书》中，承诺其如在2005年2月28日前未对被告某某房地产公司委托千睿咨询公司审核的结算给予最终书面答复，双方结算未果，将作为认同该咨询公司提交的结算结果2200.51万元进行结算。故原告认可该2200.51万元结算价的条件为：其于2005年2月28日前对千睿咨询公司审核的结算未进行书面答复致双方结算未果。而原告于2005年2月24日，在上述承诺期限届满前，即向被告某某房地产公司发出一份《通知》，对千睿公司的审核结果进行了书面答复并提出了异议，限期被告某某房地产公司进行书面答复。故原告认可该2200.51万元结算价的条件未成就，本案未发生原告认可该2200.51万元结算价的事实，本院确认本案《建设工程施工合同》中关于争议工程为2400万元包干价的约定未发生变更。第二，本案原告及被告xx地产公司、某某房地产公司均认可双方共向原告支付工程款的金额为17493507.50元。但本案在审理中，被告某某房地产公司主张所欠工程尾款尚应当抵扣以下四笔款项：1、2002年4月29日，其支付的42000元装修款; 2、其于2004年1月15日支付的3万元、同年3月31日支付的2万元，共计5万元消防设备款;3、2005年2月3日，其借予昆明某某建设(集团)有限公司三分公司的款项30万元;4、其于2001年7月至2003年10月为该工程所支付的水电费49075.97元。对此，其分别提交了如下证据：1、昆明永源建材有限公司开具的客户名称为原告、票面金额为42000元的购买花岗石发票及支票头;2、加盖有名称为昆明市第某某筑工程有限责任公司水电安装工程分公司出具的委托其向白沙消防设备公司支付消防设备尾款5万元的《委托》及原告出具的其向原告支付5万元消防设备款的发票;3、加盖有名称为昆明某某建设(集团)有限公司三分公司印鉴、借款数额为30万元的《借条》;4、被告某某房地产公司出具的《福景花园水、电、物业管理费交费通知单》及其编制的《记账凭证》和《福景花园住户水、电费缴费通知表》、《云南省电力销售发票》、《云南省自来水销售发票》若干。本院认为：(一)对于被告某某房地产公司主张的42000元装修款，其虽提交了支付该笔款项的发票及支票头，证明了该笔款项的实际支出，，故该笔款项在性质上属于被告某某房地产公司基于另一法律关系而向原告提出的损失赔偿，与本案原告主张的工程款不属同一法律关系，且被告某某房地产公司明确在本案中不提出反诉，故其主张的该笔款项可另案解决，本案不作处理;(二)对于被告某某房地产公司主张的5万元消防设备款及30万元借款，虽原告对被告某某房地产公司出具的5万元消防设备款的《委托》及30万元借款的《借条》真实性无异议，但该两笔款项亦系基于其他法律关系所产生的债务，而被告某某房地产公司明确在本案中不提出反诉，故其主张的该笔款项无法与原告主张的工程款相抵扣，双方可另案解决，本案不作处理;(三)对于被告某某房地产公司主张抵扣的其于2001年7月至2003年10月期间支付的水电费49075.97元，因各方当事人对该工程于2000年8月10日开工、2001年9月18日竣工一事实并无异议，故本院对被告某某房地产公司在2001年7月后支付的、原告于2001年9月前发生的水电费予以支持，超过该期间所产生的水电费则不应由施工方原告承担。对于被告某某房地产公司针对这一主张提供的相关证据，本院对其提交的被告xx地产公司于2001年7月3日支付当年6月份电费4343.03元、2001年7月20日支付当年2月、4月电费共计16608.50元、2001年10月支付当年9月份电费4343.03元的相应《云南省电力销售发票》及付款支票头予以确认，上述证据证明被告xx地产公司及某某房地产公司在此期间支付了共计25294.56元的电费。而对于其提交的2001年9月5日《记账凭证》，其欲证明其支付了7月份电费4000.44元，因被告某某房地产公司未提交其实际支出该笔电费的票据凭证或电力部门所开具的发票，而该《记账凭证》为被告某某房地产公司自己所编制，故被告某某房地产公司对该笔费用是否实际支出举证不充分，本院不予支持。同时，原告与被告xx地产公司在《建设工程施工合同》中对水电费的承担无特别约定，故该费用属于施工方原告的建筑成本范围，应当由原告承担。而原告虽在庭审时陈述其已支付了相应水电费，但其未举证证明其实际支付事实，故本院对其主张不予采信。因此，本案被告xx地产公司、某某房地产公司所支出的25294.56元电费应作为已付工程款予以抵扣，本院确认被告xx地产公司、某某房地产公司共向原告支付工程款的金额为17518802.06元。