某某建筑安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷

　　上诉人广西某某建筑安装工程有限公司(下称某某公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院(2004)防中法民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月30日受理后，依法组成由审判员梁文担任审判长，代理审判员黄邦业担任主审法官，审判员蒋太仁参加的合议庭，书记员彭峭岷担任合议庭评议记录。2005年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人某某公司的委托代理人刘六来、谢继光，被上诉人xx科技材料(防城)有限公司(下称xx公司)的委托代理人陈启煌、江辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　防城港市中级人民法院经审理查明：1、xx公司与某某公司于2003 年7月26日签订了一份《建设工程施工合同(厂房)》，合同约定，xx公司将其位于防城港市彩虹桥右侧的厂房工程承包给某某公司承建。承包方式为包工包料，总造价双方确定为168万元。总造价含报建所有部门收费及竣工使用执照取得的相关费用，开工所需地质钻探、钻探后因政府部门要求做的基础施工费，场地平整、清洁费用及所有工料、器具、运输、税捐、保险等费用。天车须出具出厂合格证，主管机关使用合格证。施工工期自开工日至取得使用执照、完工止，总工期为70天(含假日);合同双方还对其他事项进行了约定。2、某某公司于2004年2月 12日在尚未完成合同约定的全部工程施工任务的情况下，因工程造价问题与xx公司协商未果，即单方面正式停止施工，之后也没有复工。3、xx公司与某某公司于2004年2月 24日，共同出具了一份《委托书》，委托防城港市建设工程造价管理站对某某公司施工建设的本案厂房工程进行已建完工部份和未建部份工程造价鉴定，按合同价调整工程造价计算得出鉴定结论是：某某公司已完成的工程造价是1411057.66元;未完成工程的工程造价是1260510.5l元。按标准定额鉴定某某公司已经完成的工程总造价为2172283.23元。 4、xx公司与某某公司除了签订了一份本案的厂房建设工程施工合同之外，还签订了一份办公楼建设工程施工合同书。5、经鉴定部门鉴定，xx公司作为建设方应向建设行政主管部门缴纳的报建费为 97783元。

　　防城港市中级人民法院认为：xx公司与某某公司签订的《建设工程施工合同》，xx公司已具备了发包工程的主体资格，且建设厂房在起诉前取得了《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，虽然xx公司作为建设方没有取得建设工程施工许可证，但在起诉前向建设行政主管部门办理报建已缴纳了建设方应缴纳的部份费用，没有取得该证是由于作为施工单位的某某公司应由其缴纳的费用未缴，而导致未取得该证。其责任应由某某公司承担。xx公司的建设工程也取得了建设行政主管部门的认可，因此，应认定xx公司已具备了法定的发包条件，某某公司亦具有承包建设的主体资格。双方经过长时间的协商达成的合同，应是双方当事人的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》的内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定。故应认定该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。因此，双方的工程款结算应以合同约定造价为依据，某某公司抗辩称应按标准定额鉴定结论就其已完成的工程造价与xx公司结算，因某某公司的这一抗辩理由，既无事实依据又无法律依据，该院不予采纳。某某公司在尚未履行完成合同约定的全部工程施工任务的情形下，即单方面正式停止施工，其行为已明确表明不履行合同约定的义务，致使xx公司的合同目的不能实行，因此，xx公司请求解除与某某公司签订的本案合同，于法有据，该院予以支持。某某公司的单方停止施工行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。但xx公司请求某某公司按双方在合同中约定的违约金计算方法支付违约金，因该项约定确实过高，该院酌情予以变更。双方诉讼前共同委托防城港市建设工程造价管理站按合同价调整工程造价，对某某公司施工的厂房已完成的工程造价鉴定结论为 1411057.66元，未完成工程的工程造价是1260510.51元，因双方在指定的举证期限内均没有申请对该事项重新进行鉴定，因此，该院对该鉴定结论予以确认。

　　本案双方当事人争议的焦点问题是：l、双方签订的《建设工程施工合同》中第二条、第五条第2项、第八条的效力如何?是否已经具备解除该合同的法定事由? 2、xx公司要求某某公司支付违约金151万元，是否有事实依据和法律依据? 3、双方在《建设工程施工合同》中关于工程造价的约定是否存在显失公平?某某公司是否享有撤销权?4、xx公司还应支付给某某公司的工程款如何确定?

　　关于第一个焦点问题，双方当事人在该合同的第二条中约定建设方应缴纳的报建费及购买天车的费用包括在合同总造价之内，是经过双方协商一致达成的结果，应属于双方当事人的真实意思表示，双方在合同中第五条第2项约定是关于垫资建设的条款，该条款亦是双方当事人的真实意思表示，与上述第二条亦均没有违反法律、法规的禁止性规定，因此，某某公司请求确认上述条款无效，无法律依据，该院不予支持。虽然双方当事人在合同中第九条约定，某某公司完工每逾期一天，即按照合同总金额1%支付罚款，这一条款应认定为双方当事人在合同中对于违约责任及违约金的计算方法的约定，某某公司认为明显过高，显失公平，请求予以撤销并予以变更。双方当事人签订合同的行为在2003年7月26日，而某某公司于2004年8月12日在递交起诉状中才请求对上述行为予以撤销，已超过一年，根据最高人民法院《关于贯彻执行<;若干问题的意见(试行)》第73条“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”的规定，某某公司已丧失了撤销权。因此，对某某公司的此项请求，不予支持。但本案双方当事人在合同中的上述约定，确实过高，且xx公司请求某某公司支付151万元违约金的计算方法亦不当，应酌情予以调整和变更。而应按某某公司未完成工程的工程造价1260510.51元为基数依中国人民银行规定的同期同类贷款利率予以处罚。

　　关于第二个焦点问题，从防城港市建设工程造价管理站作出的某某公司已完成工程的工程造价鉴定报告中载明，xx公司在某某公司施工过程中，施工变更的项目达八大项之多，变更项目的时间从某某公司进场施工至2004年2月 26 日，而双方就施工变更增加的工程量相应延长工期的问题并未达成书面协议，因此，xx公司认定2003年11月15日即为某某公司施工的厂房工程完工日，缺乏事实依据。xx公司请求从上述完工日起由某某公司支付违约金与查明的事实不符，该院认为，某某公司于2004年2月12日在尚未完成合同约定的施工任务的情形下，单方面宣布停止施工，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任，某某公司应承担的违约金计算的起始时间应确定为2004年2月13日，违约金计算的基数应以某某公司未完成工程的造价1260510.51元为依据。xx公司依合同约定请求某某公司支付违约金的数额，确实过高，该院依法予以变更。

　　关于第三个焦点问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行<;若干问题的意见(试行)》第72条 “一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，经查明，本案双方当事人在正式签订《建设工程施工合同》之前，对工程的造价已进行了多次磋商，且某某公司于2003年7月 17日用传真的形式将其承包xx公司厂房的成本价拟定为1562803.17元报给xx公司，最后达成以168万元的包干价承包建设xx公司厂房的协议。协议的达成是经过双方在合同中所称的，经过长时间友好协商形成的，况且本案作为承包方的某某公司其是专业的承包施工企业，有着长期从事承包工程的丰富经验。因此，其主张双方在合同中关于工程造价的约定显失公平，缺乏事实依据和法律依据，不予确认。另外，某某公司请求对这一行为予以撤销，因本案双方签订合同的行为至某某公司请求撤销已超过一年，依法已丧失了撤销权，故对某某公司的这一请求亦不予支持。

　　关于第四个焦点问题，根据xx公司提供的某某公司收到xx公司支付工程款所开具的发票及双方质证的结果，确认xx公司已支付给某某公司建设厂房的工程款是 1231006元，根据防城港市建设工程造价管理站所作的某某公司已完成施工xx公司厂房的工程造价为1411057.66元的鉴定结论，xx公司还需支付给某某公司的工程款为1411057.66元-1231006元=180051.66元，由于双方在合同中约定由某某公司负担的报建费为97783元，某某公司尚未缴纳，故应从xx公司尚欠某某公司的工程款中扣除，xx公司实际还应支付给某某公司的工程款为180051.66元-97783元= 82268.66元。

　　关于某某公司反诉请求xx公司支付代购天车价款13万元的问题，由于在本案审理过程中，某某公司已将代购的两台天车退回厂家。但定购两台天车的5万元定金由于厂家不予退还，对造成的5万元损失某某公司主张应由xx公司承担，经查，本案确实存在xx公司委托某某公司代购天车的行为，某某公司接受委托后，代购回来的天车按合同约定具有出厂合格证、主管机关使用合格证，但xx公司认定两台天车是旧的，经防城港市技术监督局鉴定，未能作出鉴定结论是旧的，但xx公司仍坚持不接收某某公司代购的两台天车，因某某公司实施的是代理行为，所造成损害结果应由委托人xx公司承担。故某某公司代购天车的5万元定金损失应由xx公司承担。

　　关于某某公司反诉请求xx公司补偿余留在工地的建筑材料狮座牌水泥损失20吨、碎石172立方米、砂 112立方米的价款19860元的问题，因在鉴定部门的鉴定报告中已载明，水泥由某某公司自行处理，碎石、砂折价款为16113.72元，且并未计入某某公司已完成的工程造价中，根据本案的实际情况，应由xx公司予以补偿。由于某某公司在自行处理余留水泥中造成的损失，是其单方停止施工违约造成的，故造成的损失应由其自行承担。对某某公司的此项请求不予支持。

　　关于某某公司反诉请求xx公司赔偿停工损失56000元的问题，由于在本案中，是某某公司单方面宣布停工在先，xx公司解除合同在后。某某公司在未完成合同约定施工任务即单方面停止施工，其行为已构成违约，因此，某某公司的此项请求既无事实依据亦无法律依据，不予支持。

　　综上所述，、第(四)项、、第一百一十二条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除xx公司与某某公司于2003年7月26日签订的《建设工程施工合同(厂房)》;二、某某公司应向xx公司支付违约金(违约金的计算方法：以某某公司未完成的工程造价1260510.51元为基数，从2004年2月13日始按中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止);三、xx公司应支付尚欠某某公司的工程款82268.66元;四、xx公司应赔偿某某公司代购天车定金损失5万元;五、xx公司应补偿给某某公司余留在工地上的碎石、砂子折款16113.72元;六、驳回xx公司其他诉讼请求;七、驳回某某公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费26138元，其他诉讼费5227.6元，合计31365.60元(xx公司已预交)，由xx公司负担30844.6元，由某某公司负担521元，反诉案件受理费 16021元，其他诉讼费 3204元，合计19225元(某某公司已预交)，由xx公司负担2373元，由某某公司负担16852元。