江西药业某某集团有限公司与赣州林业工程公司建设工程施工合同纠纷

　　原告江西某某药业集团有限公司(以下简称某某药业公司)诉被告赣州xx工程公司(以下简称xx公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人廖建高、魏建勋、被告委托代理人兰志成、陈敏丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称：1999年，原、被告就被告承建原告位于赣州火车站旁(原赣州制药厂)综合楼签订《建设工程施工合同》。合同约定，被告承建的建筑工程应达到市优质量等级，若达不到市优质量等级，应负责返修，费用自负，并达到标准。工程完工后，被告向原告交付的综合楼经质检部门检验为合格工程，未达到双方合同约定的质量要求，依合同约定，被告应当负责返修达到合同约定的工程质量等级标准。自2001年开始诉讼，原告一直要求被告就此违约行为予以处理，但被告不予理会。经向有关中介机构咨询，工程返修最低费用为工程造价的35%，经鉴定综合大楼工程造价为2520615.71元，即最低工程返修费用需80万元以上。2002年，由于房屋渗水，造成原告存放的药品变质无法使用，直接损失16万元。原告认为，双方订立的合同合法有效，被告拒不履行合同约定的义务行为构成违约，理应承担违约责任。，同时赔偿原告财产损失16万元。

　　被告辩称：1、原告基于答辩人承建的赣州制药厂综合楼工程未达到市优质量等级这一违约理由，既要求答辩人承担履行合同约定的返修义务或折价赔偿80万元的违约责任，又要求答辩人赔偿原告其他财产损失16万元的侵权责任，明显违反我国《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任必择其一的规定。为此，，要求原告依法行使选择权，以确定本案的具体诉讼请求;2、达到“市优工程”并不是双方签订《建设工程施工合同》所要达到的基本标准，而是最高标准，这在合同众多条款中均有反映。合同第14.1条规定：甲方委托赣州市质检站负责质量监督，采取分部、分项、分单位工程检查，若施工质量不合格应当既返工，其经济损失由乙方负责。第16.2条规定：隐蔽工程如验收合格，甲方应在验收书上签字。第27.2条规定：甲方在收到乙方提交的竣工报告后七日内组织有关部门和人员进行验收，若验收合格则视为工程竣工时间，若不合格则由乙方返工，其费用由乙方负责。在这些条款中，均以工程合格与否作为划分原、被告责任的基本标准。第15.1条更是明确规定：确保市优工程质量达到市优质量等级，甲方按总价的1%奖励乙方。因此，结合合同相应条款，可以认定合格工程是双方施工合同约定支付工程价款的基本标准，而市优工程则是双方合同约定的最高标准或奖励条件，在工程符合基本标准而未达到最高标准时，因基本标准符合合同的基本目的，交付符合基本标准的合格工程，即适当履行了合同约定的义务。因此，答辩人交付合格工程的行为不构成违约。3、据答辩人了解，“市优工程”是一种奖励工程，并不是质量等级。合同中双方约定的质量评定仲裁部门赣州市建筑工程质量监督站没有评定“市优工程”的权限。4、原告违反法律规定，在2000年1月工程尚未完工之前，即将综合楼底层1、2层店面强行交付给购房户提前使用。2000年9月综合楼工程竣工验收，同年10月18日，赣州市质检站验评该工程为合格工程。由于原告长期拖欠答辩人工程款，起诉，要求原告支付工程款。在该案一审过程中，原告既未出庭，也未提出任何答辩意见，更未就答辩人所谓“违约行为”提出反诉请求。该判决生效后，，原告提出申请再审。在再审过程中，原告均未就工程质量违约提出过反诉或重新起诉。答辩人认为，原告在2000年10月18日，该工程被评为合格工程时起2年之内应向答辩人主张权利，但原告在此期间从未向答辩人提出相应主张，，因此，原告现在的诉讼行为已超过诉讼时效，丧失了要求答辩人承担责任的胜诉权。。5、原告提出的“因房屋渗水造成财产损失16万元”的诉讼请求是虚构的，不真实的，且2002年发生渗水时房屋已过质量保修期，应依法驳回其诉讼请求。

　　针对原告的诉请和被告的答辩，本案主要争议焦点是：1.赣州制药厂综合楼工程质量是否符合合同约定的标准;2.被告是否应对因房屋渗水造成的药品损失承担责任;3.本案是否超过诉讼时效。

　　案件在审理过程中，原告在举证期限内向本院提交的证据有：

　　1. 原告企业法人营业执照和原告企业名称变更证明书;

　　2.被告企业法人营业执照;

　　3.建设工程施工合同;

　　4.1999年3月31日签订的补充协议;

　　5.2002年12月2日的公证书及药品价格备案表;

　　6.2005年4月24日江西金诚工程咨询有限公司的咨询意见书;

　　7.(2003)赣中民再终字第50号民事判决书。

　　被告在举证期限内向向本院提交的证据有：

　　1.2000年10月18日的工程质量认定表;

　　2.(2001)章民初字第81号民事判决书;

　　3.(2003)章民再初字第3号民事判决书、(2003)赣中民再终字第50号民事判决书;

　　4.2005年6月10日李贵灵的证明材料、2005年6月12日蔡咸清的调查笔录、2000年3月31日的租赁协议、个体工商户营业执照、房产证;

　　5.2005年7月4日赣州市建筑工程质量管理站的证明;

　　6.工程竣工验收质量表。

　　本案在审理过程中，原告在举证期限内向本院提出申请，要求对赣州制药厂综合楼工程返修达到市优质量等级标准所需费用进行鉴定。2005年6月26日，本院司法技术处以没有市优质量等级标准无法鉴定为由，将原告申请退回。2005年8月26日，原告以省内多家司法鉴定机构能够进行建筑工程质量等级鉴定为由，再次要求本院委托鉴定。经本院再次委托江西安泰司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2005年12月2日向本院出具函称：1.我中心按国家定额标准计算该工程合格到优良区间差异的工程造价无法计算，因为国家定额标准中无此独立项计算依据。2.我中心对鉴定申请人书中内容，按照《建设工程施工合同》的约定，就该工程返修达到市优质量等级标准，所需费用的具体数额作出鉴定结论。我中心可根据现行的国家定额标准，按照合格工程达到全优工程返修的每一道施工工序计算出该工程的返修费用。

　　经审理查明：1999年7月6日，原告(甲方)与被告(乙方)签订赣州制药厂综合楼《建设工程施工合同》(该合同为事后补签)。双方约定，由甲方将赣州制药厂综合楼工程发包给乙方承建。承包范围为场地平整、土建、水电安装;合同价款为196万元，工程量增减按甲方代表确认实做实收;工程质量等级为市优，达到市优甲方按总价1%奖励乙方，若乙方达不到市优质量等级，应负责返修，费用自负，并达到市优;质量评定仲裁部门为赣州市建筑工程质量管理站;甲方在收到乙方提交的竣工报告后七日内组织有关部门人员进行验收，若验收合格则视为工程竣工时间，若不合格则由乙方返工，其费用由乙方负责。合同还就工程相关事宜作了约定。

　　1999年3月31日，原告与被告下属第五分公司第三工程处签订《赣州制药厂综合楼工程补充协议》。协议就赣州制药厂综合楼工程的付款方式、取费标准、工期、挡土墙造价等事宜作了约定。上述合同签订后，被告即组织人员施工，并于2000年10月竣工，通过了赣州市建设工程质量监督管理站的质量验收，质量等级评为合格工程。

　　2002年11月，原告位于赣州市沙河镇五里亭三楼库房出现屋顶渗水。

　　另查明，2001年，原、被告因该工程结算产生争议，，要求原告支付工程款。、再审及本院再审，已对该工程的结算作出处理。原告在该案一审、再审期间或之前未就该工程质量不符合合同约定提起诉讼或反诉。

　　原赣州制药厂已变更为江西某某药业集团有限公司。

　　上述事实有原、被告提供的企业法人营业执照、企业名称变更证明书、建筑工程施工合同、补充协议、公证书及药品价格备案表、咨询意见书、(2003)赣中民再终字第50号民事判决书、工程质量认定表、赣州市质检站的证明、工程竣工验收质量表等证据在案佐证，并经法庭质证，可以认定。

　　本院认为，1999年7月6日，原告(甲方)与被告(乙方)签订的赣州制药厂综合楼《建设工程施工合同》及1999年3月31日原告被告下属第五分公司第三工程处签订的《赣州制药厂综合楼工程补充协议》，系双方的真实意思表示，该施工合同及补充协议合法有效。合同签订后，被告已完成该工程的施工，并通过了相关部门组织的工程竣工验收，质量等级评为合格工程。依原、被告合同约定，工程质量等级为市优工程，而被告施工的该工程质量为合格，未达到合同约定的质量等级。因被告的原因致使建设工程质量不符合合同约定的，原告有权要求被告在合理期限内返修。但原告在该工程通过相关部门组织的竣工验收后，明知该工程质量不符合合同约定的质量等级，却未就该工程质量问题及时向被告主张权利，并实际使用了该工程，原告要求被告承担返修费用80万元的主张已超过法律规定的诉讼时效，丧失了胜诉权;且该工程从合格工程返修到市优工程国家没有制定相关定额和标准，所需返修费用无法计算。原告要求被告赔偿因房屋渗水造成药品损失16万元的诉讼请求，因原告提供的赣州市章贡区公证处公证书中载明的内容，不足以说明存放在库房中的药品是否损坏以及损坏的原因、程度等情况，对此原告应承担举证不能的法律后果。据此，、，判决如下：

　　驳回原告的诉讼请求。

　　案件受理费14610元、实支费600元，合计15210元，由原告承担。