天津经济技术开发区aa发展总公司合作开发合同纠纷

　　上诉人天津bb实业有限公司因合作开发合同纠纷一案，，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人邢宝华、委托代理人常国强，被上诉人的委托代理人顾飞天到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

，1998年6月12日天津经济技术开发区aa发展总公司(以下简称aa公司)与天津bb实业有限公司(以下简称bb公司)签订了土地合作开发协议书。主要约定，aa公司将自己名下的9508.16平方米土地作价200万元，其他费用550万元，共计750万元(bb公司认可打入成本);bb公司负责地上建筑工程款700万元(前期投入600万元作为工程建筑费);双方联合开发，对外以aa公司名义组织施工及房屋销售和售后服务等工作;该工作实现销售收入，付清全部工程款后，首先归还aa公司750万元、bb公司700万元投资成本，然后按4∶6分配利润，aa公司得四成，bb公司得六成;该土地动工之日，视为aa公司所投750万元资金到位、bb公司必须在协议签订后7日内先将600万元打入双方认定的银行帐号，其余100万元在一个月内打入双方指定帐号;bb公司所投700万元如不能满足工程建筑所需，经董事会同意可用回收的售房款弥补，如再不足，缺口资金由bb公司负责筹措解决;……。协议签订后，bb公司找到天津二建建筑工程有限公司(以下简称天津二建)商议解决其应投入的资金问题。bb公司为了表明其有投资的实力，要求天津二建先打入其银行帐户600万元，bb公司再于当日将600万元如数划回天津二建。1998年6月22日，先由天津二建划入bb公司银行帐户600万元，用于拨款，当日又由bb公司帐户如数划回天津二建，用于返款。而在天津二建给bb公司开出的收据上却写明是工程款，经核实，bb公司的支票存根写明的是“还款”。bb公司用这次银行倒帐所获得的银行进帐单及收据向aa公司表明其已经投资600万元。此后，aa公司与天津二建于1998年8月1日，签订了《建设工程施工合同》。主要约定，由天津二建承建aa公司的开发区黄海路兴海园住宅楼工程。造价20992920元，aa公司预付30%工程款，其余款项按进度拨付……。工程进行中，aa公司与天津二建结算工程款时发现bb公司并未实际投入600万元。另查明，bb公司与天津二建于1998年5月15日签订了《联合经营协议》，1998年5月份签订了《关于开发黄海路商住房工程议项书》，1998年6月份签订了《建筑工程承包协议书》，天津二建否认履行了这三份协议。此外还查明，bb公司从塘沽区供销社海门冷冻厂借款10万元，于1998年7月16日交付给aa公司。另借5万元为杜春友个人向海门冷冻厂的借款。

，aa公司与bb公司1998年6月12日签订的《土地合作开发协议书》是双方合法、自愿的行为，是合法有效的。双方均应依约履行各自的义务。但在实际履行中bb公司未实际投入合作资金，而是通过与天津二建签订一系列协议，以及用天津二建的资金通过倒帐所取得的银行进帐单及收据，向aa公司表明其有履约能力且已实际履行。以虚假的投资行为，使aa公司对事实产生错误的认识，以达到其既不真正投资，又不履行其他义务，而享受利润分成的目的。这种行为违反了我国法律关于合同当事人应当全面、实际履行合同义务的原则规定。bb公司的行为已构成了根本违约。故对bb公司认为自己已履行了投资义务，要求继续履行《土地合作开发协议书》的请求不予支持。在bb公司根本违约的情况下，aa公司请求解除协议符合有关法律的规定，应予支持。bb公司与天津二建签订的三份协议与本案所争议的焦点即bb公司是否真正履行了投资义务没有必然的、直接的联系，对本案不具有证明力，不予采信。bb公司主张向aa公司提供办公用品一事，aa公司否认，bb公司无其他证据予以证明，对此不予确认。aa公司应当将bb公司已实际投入的10万元返还给bb公司，并支付相应的银行利息。：1.解除双方于1998年6月12日签订的《土地合作开发协议书》;2.aa公司返还bb公司投入的工程款10万元人民币，并支付相应的银行利息(自1998年7月17日至本院确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率计付)，于判决生效后十日内付清，民事诉讼法》第232条的规定执行。3.案件受理费由bb公司负担。

，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回aa公司的诉讼请求，确认双方所签订的《土地合作开发协议书》中bb公司所享有的权益。2.一、二审案件诉讼费用由aa公司承担。主要理由是：原审判决在认定事实和适用法律上均有错误。双方当事人于1998年6月12日签订土地合作开发协议后，bb公司根据与天津二建达成的联合经营协议，将兴海园工程交予天津二建施工，并将向天津二建借款600万元作为工程款交付天津二建。此外又投入资金15万元，，并派人员组织施工和做了大量的商品房销售工作，并向工地提供办公用品若干。aa公司将所获的全部利润据为己有，侵害了bb公司的权益。

　　aa公司答辩请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：，适用法律正确，上诉主张不应支持。

　　本案经公开开庭审理，主要围绕双方当事人争议的以下焦点问题进行了事实调查：(1)bb公司是否按协议约定履行了投资600万元的义务;(2)bb公司另外投入的资金是15万元还是10万元;(3)bb公司是否履行了协议约定的其他义务。

　　上诉人bb公司主张双方1998年6月12日所签订的三页纸《土地合作开发协议书》为有效协议，应继续履行。bb公司已按约定向双方合作开发的“兴海园”工程投入615万元工程款，其中600万元是向施工单位天津二建所借，但资金的来源问题不影响所投入工程款的性质。此外，bb公司还履行了协议约定的其他义务。bb公司举证如下：(1)1998年6月12日双方签订的三页纸的《土地合作开发协议书》。证明双方因该协议而存在土地合作开发关系，该协议签订在后且权利义务规定明确，应为有效协议。(2)1999年2月24日和1999年2月28日aa公司致bb公司的两份通知。通知中引用了《土地合作开发协议书》第五条和第六条的规定。证明双方履行的是三页纸的《土地合作开发协议书》。(3)1998年6月22日天津城市合作银行进帐单两张，付款人为天津二建，收款人为bb公司，数额共为600万元，用途为拨款。1998年6月22日bb公司给天津二建开具的统一收据两张，数额共为600万元，用途为拨款。证明bb公司向天津二建借款600万元。(4)1998年5月18日天津二建与bb公司签订的《联合经营协议》、bb公司与天津二建签订的《关于开发黄海路商住房工程议项书》。1998年6月bb公司与天津二建签订的《建筑工程承包协议书》。这一组证据证明bb公司与天津二建存在合作关系，故bb公司向天津二建借款投资，而不是倒帐。(5)1998年6月22日天津城市合作银行进帐单两张，付款人为bb公司，收款人为天津二建，数额共为600万元，用途为返款。证明bb公司向天津二建投资600万元。(6)1998年6月22日天津二建向bb公司开具的统一收据两张，数额共为600万元，资金性质为工程款。证明天津二建收到bb公司工程款600万元。(7)bb公司与塘沽区海门冷冻厂签订的借款协议、1998年7月8日收款人为aa公司的10万元转帐支票存根、1998年7月16日aa公司向bb公司开具的收到拨入工程款10万元的收据、1998年8月18日杜春友书写的收到海门冷冻厂人民币5万元(支票)的收条。这一组证据证明bb公司共向“兴海园”工程投资15万元，杜春友的行为也是职务行为，应视为bb公司借款投资。(8)天津bb公司派往“兴海园”参建人员名单、1999年11月29日原bb公司总经理助理陈波所写的《证明》、bb公司试用职工登记表四份。这一组证据证明bb公司的人员参加了“兴海园”工程的管理、销售工作。(9)1999年11月29日bb公司王强所写的bb公司为“兴海园”工程提供办公用品的《证明》及bb公司提供的《兴海园工程办公用品记录》。此组证据证明bb公司投入了一些办公用品，接收人为杜春友。

　　aa公司主张双方1998年6月12日所签订的三页纸《土地合作开发协议书》和两页纸《土地合作开发协议书》均为有效协议。bb公司根本没有履行两份协议规定的投资义务，而是以倒帐结果使aa公司产生错误认识，协议应予解除。bb公司没有人员参与工程的管理和房屋销售工作，也没有投入任何办公用品。举证如下：(1)《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《天津市建设工程施工许可证》、《天津市商品房销售许可证》和《天津市建设工程质量证书》。这一组证据证明aa公司是“兴海园”工程的建设单位和房屋销售单位。(2)1998年6月22日bb公司开具的共收到天津二建拨款600万的收据两张以及1998年6月22日付款人为bb公司、收款人为天津二建、金额共为600万元、用途为返款的天津城市合作银行进帐单两张。证明bb公司与天津二建于同一日进行了倒帐，即使600万元为bb公司借款，也于当日归还了所借款项。(3)1999年2月24日和1999年2月28日aa公司致bb公司的《通知》两份。证明bb公司投资不力，aa公司多次敦促。(4)1999年9月天津二建致aa公司的《关于“兴海园住宅工程”工程款收支情况的说明》。证明bb公司给付天津二建的600万元为归还的工程尚未确立之前的借款，与工程款无任何联系。。称bb公司投入600万元只是帐面操作，实际资金并未到帐，bb公司根本没有筹到资金，也未履行合同。此外，还称参与工程是其个人行为，与bb公司无关。。证明借出的10万元支票开给了bb公司，并已由aa公司偿还，另借出5万元为现金。(7)aa公司已给付天津二建工程款19006442元的票据。证明总工程款20992920元由aa公司单独给付，只欠1986478元尾款。

　　经庭审质证，aa公司对bb公司的证据(1)、证据(2)、证据(3)、证据(5)、证据(7)无异议，但对这些证据所证明的问题持不同意见。aa公司对bb公司的证据(4)有异议，认为《联合经营协议》与本案无关，不能证明任何问题;《关于开发黄海路商住房工程议项书》没有签订日期，不是借款凭证，且与双方的合作开发协议相矛盾;《建筑工程承包协议书》依法则应为无效合同。对bb公司证据(6)有异议，认为不是工程款，而是还款。。对bb公司的证据(8)有异议，认为未经aa公司的认可，bb公司单方提供的参建人员名单和陈波的证言不能证实bb公司有人员参与“兴海园”工程，该证据与本案无关;《试用职工登记表》没有试用职工本人签字，无效。对bb公司的证据(9)有异议，认为无aa公司接收签字，不能作为已投入办公用品的证据使用。bb公司对aa公司的证据(1)、证据(2)、证据(3)、证据(7)无异议，但对这些证据所证明的问题持不同意见。bb公司对aa公司的证据(4)有异议，认为天津二建所作的说明与事实不符，bb公司已付工程款600万元。对aa公司的证据(5)有异议，认为杜春友的证明不符合实际情况。对aa公司的证据(6)有异议，认为谢忠堂所作的说明不真实，应为无效。

　　本院对双方均无异议的由bb公司提供的证据(1)、证据(2)、证据(3)、证据(5)、证据(7)和由aa公司提供的证据(1)、证据(2)、证据(3)、证据(7)的真实性予以确认。对双方有争议的证据，经综合分析认证如下：第一，对bb公司的证据(4)不予采纳。这一组证据不能直接证明bb公司与天津二建之间存在借款关系。对bb公司的证据(6)不予采纳。该证据与其他多个书证记载的600万元是“返款”或“还款”的情况相矛盾。第二，对bb公司的证据(8)不予采纳。因无合作双方的共同认可和其他证据相佐证，无法确认除bb公司杜春友之外的其他人员是否参与了“兴海园”工程的管理与销售工作。第三，对bb公司的证据(9)不予采纳。因无aa公司接收办公用品的记录和接收人杜春友对此作出的证实，无法认定该份证据的真实性。第四，对aa公司的证据(4)的效力予以确认。因为通过对双方无异议的有关银行进帐单、转帐支票存根等证据进行分析，可认定bb公司没有实际投入工程款600万元，bb公司所称的借款投资事实也不成立。此书证与上述证据相符。第五，对aa公司的证据(5)不予采纳。因杜春友的这份证言虽与双方无异议的银行进帐单、转帐支票存根所证明的bb公司没有投入600万元工程款的事实是一致的，但其所称bb公司根本没有筹到资金、也未履行合同之证言，与本案书证即aa公司开具的收到bb公司投入工程款10万元的收据不相符。第六，对aa公司的证据(6)不予采纳。该海门冷冻厂负责人的证言虽与aa公司开具收到bb公司10万元工程款的收据不相矛盾，但借出5万元现金之证言与本案书证杜春友所写的收到海门冷冻厂5万元支票的收条相矛盾，。