浙江某某房地产开发有限公司与浙江省某某咨询中心技术咨询合同纠纷一案

　　浙 江 省 高 级 人 民 法 院

　　民 事 判 决 书

　　(2005)浙民三终字第49号

　　上诉人(原审被告)浙江某某房地产开发有限公司。

　　法定代表人汪某某，董事长。

　　委托代理人(特别授权代理)陶旭东，浙江天之涯律师事务所律师;

　　委托代理人(特别授权代理)许东升，男，59岁，系该公司职员。

　　被上诉人(原审原告)浙江省某某咨询中心，住所地浙江省杭州市武林广场省科协大楼。

　　法定代表人柳克统，主任。

　　委托代理人(特别授权代理)许戍枫，星韵律师事务所上海分所律师;

　　委托代理人(特别授权代理)陈秀英，女，43岁，系该中心职员。

　　上诉人浙江某某房地产开发有限公司(以下简称某某公司)因技术咨询合同纠纷一案，，向本院提起上诉。本院于2005年2月22日立案审理后，依法组成合议庭，并于2005年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托代理人许东升、陶旭东，被上诉人浙江省某某咨询中心(以下简称咨询中心)的委托代理人陈秀英、许戍枫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　原判认定：2001年6月20日，某某公司与咨询中心签订技术咨询合同书一份，约定：咨询中心接受某某公司的委托，对某某公司建设的萧山棉东新村星都花园5#、6#住宅工程提交技术咨询报告。(一)咨询的内容、形式和要求为：1、根据国家有关规定，对本工程结构进行技术分析，作出正确、合理、公正的技术经济分析。2、严格控制造价、降低工程成本、提高经济效益。(二)合同的履行方式为：待工程验收合格，由某某公司提供有关技术资料齐全后，二月内按时提供咨询报告。(三)委托方的协作事项：某某公司应提交下列资料和工作条件：竣工图、图纸会审纪要、施工合同、技术变更联系单、招投标文件、开竣工报告等。……(五)验收、评价方法：采用某某公司审查的方式验收，由某某公司出具技术咨询验收证明。(六)本项目报酬(咨询经费)：按核(增)减金额的6%计取。2003年6月2日，起诉，请求判令某某公司支付咨询报酬662870.94元，并承担本案的诉讼费用。

：一、关于某某公司是否如期收到了咨询中心审核报告的问题。，仅就书证而言，没有证据能显示某某公司收到了咨询中心的审核报告。但是，从某某公司的法定代表人汪某某与陈秀英的通话录音中，可以得知的是：1、陈向汪说起报告三次调整之事，最后调整的数额是2366万元，汪没有表示异议。可见汪知道咨询报告之事;2、汪说“我们之间有个距离，差距要大家调整一下……如果你一定咬住这个价，大家就很难协商了”，联系该句话的上下文，可以证明的是汪某某知道陈秀英要求的报酬数额，但与其愿意支付的数额有差距;3、陈说“你也知道我这个合同是在01年6月20日，马上要过期了”，对此，汪没有表示异议。可见汪某某知道陈秀英所说的合同是咨询合同。从某某公司的竺经理与陈秀英的通话录音中，可以得知的是：1、陈说“星都花园的12万，7万已经报销掉了”，竺承认“7万已经报销”，可见，竺知道陈说的是“星都花园工程”的报酬问题，且前期已支付过一定报酬。2、陈询问“我这里12万要用什么发票，用咨询发票还是用差旅费发票?”，竺回答“12万里7万不是已经报销了吗?5万先挂帐挂着，下次如果要来的话，5万按咨询服务费发票再报”。可见，竺知道陈说的是咨询服务费;竺又说“从财务上来讲，如果你们谈好一个数47万，7万报掉的，下次再给你40万。那个7万报掉就不管，就40万再开发票”。可见竺知道当时双方曾有可能达成支付47万报酬的合意。从以上录音记录中，可以确定某某公司确实收到了咨询中心的审核报告，虽然不能确定某某公司是否在约定时间内收到，但由于某某公司未以一定的形式对收到的时间提出异议，。二、关于咨询报酬按何种标准计算及报酬的具体金额问题。：由于本案合同订立在2001年6月20日，咨询报酬的标准可以参考1985年4月17日浙江省物价局等单位颁发的《关于建设工程咨询服务费标准和收取支付办法的通知》，2001年8月1日颁发的新办法对其没有拘束力。按照1985年的《支付办法》的规定，核增、核减均视作经济效益，核增部分，向施工单位计取;核减部分，向建设单位计取。但这只是倡导性规定，当事人之间的约定应优先于该规定。合同中约定，“本项目报酬(咨询经费)按核(增)减金额的6%计取”，如果报酬仅按核增或核减部分计取，则约定中不可能同时出现增、减二字;若按净核减数计算，则文字应明确表述为“按净核减数计算”。因此，该约定只能认定为按核增、减总金额的6%计取，这也符合行业通说，即核增、核减均视作经济效益，因为无论审核结果为核增还是核减，提供劳务方一咨询中心均是需要付出劳动的。关于某某公司应支付的咨询费，因星都花园5#、6#住宅工程经审核后，其核增金额为2346792元，核减金额为8701057元，核增、减总金额为11047849元，故咨询费按6%计取为662870.94元。由于陈秀英在电话录音中自认已收到12万元，故某某公司应支付的咨询费中应扣除12万元。三、关于某某公司提出的几点抗辩理由：某某公司提出没有收到过审核报告以及报酬不能按核增、减总金额的6%计取的抗辩，因无事实依据，应予以驳回。对于某某公司提出咨询中心出具的审核报告不具备形式和实质要件的抗辩，：审核报告不是审计报告，只要是对建筑工程进行过真实审核的即可，对其格式并没有特殊的要求。对于某某公司提出的，最后确定的工程造价依据的是建设单位和施工单位根据施工单位提供的决算和经过建设单位审核的数字，以及双方的招标文件、施工合同、补充协议等，协商确定为2340万元，而并非依据的是咨询中心审核报告的抗辩，：仅依据施工单位提供的决算以及招标文件、施工合同、补充协议等，是不可能确定出工程的最后实际造价的，必定要经过某某公司的审核，而某某公司又无证据证明其曾经抛开咨询中心的审核报告自行审核，最后确定的2340万元的数额又与咨询中心审核得出的数额较为接近，：某某公司就是依据咨询中心的审核报告与施工单位协商，而后确定工程的实际造价。对于某某公司提出的送审的造价基数应为24136617元，而非咨询中心所称的30017103元的抗辩，：按照某某公司认可的咨询中心提交的证据3即施工单位报送的送审材料，经计算，施工单位提出的送审造价基数确为30017103元。综上，：咨询中心与某某公司签订的技术咨询合同，合法有效。咨询中心履行完审核义务后，某某公司未按合同的约定支付报酬，应承担违约的民事责任。、第三百五十七条之规定，于2004年12月4日判决：一、浙江某某房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向浙江省某某咨询中心支付技术咨询费人民币542870.04元。二、驳回浙江省某某咨询中心的其他诉讼请求。案件受理费11638元，鉴定费12500元，合计人民币24138元，由浙江某某房地产开发有限公司负担。宣判后，上诉人某某公司不服，向本院提起上诉。

　　上诉人某某公司上诉称：本案—审在认定事实及适用法律上错误：1、原判认定某某已经收到被上诉人的审核报告不符事实。由于被上诉人从来没有交过审核报告，所以上诉人也就从来没有出具过验收证明，也无法对审核报告进行审查。至于录音中谈到的报酬问题，因为双方在咨询合同中已经设定了有委托审核的事实，但在录音中汪某某和陈秀英的讲话中均无法证明已经收到过审核报告这一事实。一审中上诉人已将竺的录音证据全盘否认。一审未对该证据进行调查及鉴定，却将竺的录音内容作为主要定案证据予以全盘确认。2、被上诉人提供的审核报告的时间是在2002年9月15日，而上诉人与施工单位结算的时间在同年8月17日，证明上诉人与施工单位结算时，被上诉人根本没有出具过报告。3、审核书是业主与施工单位进行结算的有效法律依据，其形式和内容应符合各方必须履行手续的形式。但被上诉人提交的14份审核书和定案表上，除了自己单位的公章和资格章外，其他必须加盖的所有印单和签字全部空白。这说明：被上诉人的审核书从未交至上诉人，所以没有经过有关单位和人员的核对和认可。这些数据各方均未认可，所以无法作为业主和施工单位结算工程款的依据。从被上诉人自认的2002年9月9日的审核结果和核算报告中的日子为2002年9月15口，报告出来的时间已在业主与施工单位双方结算时间2002年8月17日之后。且该时间已远远超过双方约定的交付时间。上述足以证明被上诉方所谓报告因各方无法达成一致意见而从未出具过。4、被上诉人出示的审核报告在许多项目中是照抄上诉方已审核的数据。而非实际审核的增减，故不能算在被上诉人的核增核减的数字之中。核增也按百分之六计收咨询费，显然与上诉人签订咨询合同的目的相悖。。

　　被上诉人咨询中心答辩称：一、原判认定某某公司在合同约定的时间内收到了咨询公司提交的审核报告是正确的。理由如下：1、咨询中心在原审中向法庭递交的证据审核报告和工程决算书，在这一栏证据中已明确附了审计验证明细表，这么众多的数据充分反映了咨询中心完成审核工作的工作量。从证据的角度看，本案中是没有直接证据证明咨询中心出具的审核书已由某某公司签收完成，但这一直接证据的缺损并不能否认咨询中心已履行完毕咨询合同所约定的全部义务。2、陈秀英与汪某某的电话录音已充分反映出某某公司已接收了咨询中心所提供的咨询结果，只是在支付报酬上发生分歧;陈秀英与竺姓工作人员的电话录音进一步明确了在咨询中心履行了咨询合同义务的基础上，某某公司已付12万元的事实，由此足以推定某某公司是在接收了咨询中心审核结果的前提下才向咨询中心支付部分报酬的事实。3、从时间上看，某某公司向咨询中心递交施工单位编制的决算报告的时间：其中星都花园5#、6#住宅配电房、水池、室外道路及零星和室外工程的决算书分别在2001年8月31日、11月1日才出具的。而双方咨询合同的签订是在2001年6月20日，咨询中心在2001年11月25日已将审核结果告知了某某公司。后因施工单位要求，咨询中心又于2002年1月16日出具了第二份审核报告，于2002年9月9日出具了第三份审核报告，故有理由相信某某公司与施工单位的结算是在咨询中心出具审核报告的基础上进行的。再则，咨询中心为某某公司提供了咨询服务，至于某某公司是否利用咨询结果与施工方进行结算造价与咨询中心无关。二、关于咨询报酬计算的标准问题：1、;2、该约定符合1985年4月17日浙江省物价局等单位颁发的《关于建设工程咨询服务费标准和收取支付办法的通知》。星都花园5#、6#住宅工程经咨询中心审核后，其核增金额为2346792元，核减金额为8701057元，核增、核减总金额为11047849元，按6%计取咨询费为662870.94元，一审判决对这一数字的认定完全正确。，维持原判。

　　二审庭审中，某某公司向本院提交了三份领款凭证，共计金额12万元，款项用途差旅费，领款人陈秀英。用以证明其分三次支付给咨询中心的12万元，是以差旅费的形式借给他们的。咨询中心质证后认为对于领款凭证上陈秀英的签字不能确定。

　　本院认为：该三份领款凭证上记载的款项用途为差旅费，难以确认该12万元款项与本案技术咨询合同的关联性，况且该证据某某公司在一审中未提供，咨询中心对证据的真实性也不予确定，故对该三份证据不予认定。

　　根据某某公司的上诉请求和理由以及咨询中心的答辩，本案二审争议焦点是：一、咨询中心有否向某某公司提供符合合同约定的审核报告;二、如果某某公司收取了审核报告，咨询报酬应如何计算。本院根据双方提供的证据对上述争议事实作如下认定：

　　一、咨询中心有否向某某公司提供符合合同约定的审核报告：

　　双方签订的技术咨询合同第5条约定了验收、评价方法为：咨询报告达到了合同第一项所列要求，采用某某公司审查的方式验收，由某某公司出具技术咨询验收证明。而本案中，咨询中心没有提供某某公司的验收证明，因此，从书面证据看，没有直接证据能够证明咨询中心已将审核报告按照合同约定的方式提供给了某某公司。

　　现咨询中心用以证明其已将审核报告交付给某某公司的证据是：其经办人陈秀英录制的其与某某公司的法定代表人汪某某的电话谈话录音，以及陈秀英录制的据陈秀英所述其与某某公司一竺姓经理的电话谈话录音。咨询中心认为根据该两份电话录音，能够反映出某某公司已接收了咨询中心所提供的审核报告，只是在支付报酬上发生分歧。一审中，某某公司对该两份录音资料均予以否认，，对陈秀英与汪某某的录音资料委托杭州市刑事科学技术研究所进行了鉴定，鉴定认为录音记录中有一人是汪某某，但对另一份录音资料未作鉴定。

　　本院认为：，就认定咨询中心实际已按照合同约定的方式和期限交付了审核报告给某某公司，证据是不足的。理由是：1、咨询中心并没有任何书面证据证明某某公司收到了审核报告，更没有证据证明某某公司按照合同约定的验收方式出具了验收证明;2、咨询中心提供的陈秀英与某某公司竺姓经理的电话录音不能作为本案的证据。因为，直到二审咨询中心都无法确定竺经理的姓名和身份，而某某公司对该视听资料又予以否认。由于该录音资料中通话主体身份无法确定，，仍将该录音作为主要定案证据，明显不当;3、从该录音资料的内容上看，某某公司的法定代表人也没有明确其收到了咨询中心的审核报告，更多的谈话内容是涉及双方对报酬的不统一，而由于咨询合同对于某某公司支付报酬的时间未作约定，因此，以双方谈论报酬之事，尚不足以推定出某某公司已经收到了审核报告。民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(三)项规定，存在疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，需要其他证据予以补强。，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，：…(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件…”，由此可见，确认视听资料作为证据的证明力必须有其他证据佐证并以合法手段取得、无疑点，现咨询中心提供的视听资料均不具备上述条件，因此，仅凭此份录音资料要证明某某公司实际已收到审核报告，证据的证明力显然是不够的;4、从合同约定以及双方的实际履行方式看，某某公司提供有关技术资料的时间是签订合同之前的2001年6月6日，并且有陈秀英签收的收条。同时咨询合同还约定咨询中心在某某公司提供有关技术资料后的二个月内提供咨询报告，而根据咨询中心起诉状上的陈述以及所提供的审核书的时间是2001年11月25日。因此，即使咨询中心提供了审核报告，也已经超出合同约定的交付时间。

　　本案中，由于咨询中心没有提供直接证据证实其主张，在其所提供的证据因证明力无法判断，导致争议事实难以认定时，，，由在本案中负举证责任的一方，即咨询中心承担举证不能的不利后果。

　　二、由于认定了咨询中心所提供的证据不足以证明其交付审核报告的事实主张，对于本案的另一争议焦点咨询报酬应如何计算，也就无需再作认定。

　　综上，本院认为：咨询中心欲依据技术咨询合同向某某公司主张支付咨询报酬，其首先应当举证证明其已按合同约定履行完审核义务，并经某某公司验收。现咨询中心所提供的证据，均不足以证明该事实主张。在此情形下，本院依据举证责任分配的规则，由在本案中负举证责任的一方，即咨询中心承担举证不能的不利后果。因此，咨询中心的诉讼请求不能成立，依法不予支持。某某公司的上诉理由成立，应予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。、(三)项、第六十四条第一款、、、第六十九条第(三)项、第七十条第(三)项、第七十三条第二款之规定，判决如下：

　　一、;

　　二、驳回浙江省某某咨询中心的诉讼请求。