从罗某某诉韩某某民间借贷纠纷案间接代理在审判实践中的运用

　　案情

　　原告罗某某，女，1957年5月生。

　　被告韩某某，男，1955年11月生。

　　被告秭归县茅坪镇某某村民委员会(以下简称某某村委会)。

　　1994年5月1 日，时任村办企业―――秭归县燎原建筑安装工程公司(下称燎原公司)的经理韩某某，因公司投资兴建砖厂且资金不足，其以自己的名义向罗某某借款50000元。双方约定，借款期限3年，按年利率30%付息，每年付息15000元，到1997年4月30日一次性付清本息。韩某某借得该款后，以罗某某丈夫徐长安的名字记入公司财务帐，用于公司砖厂建设。韩某某之后数次到罗某某家中，以收旧条、立新据的方式向罗某某付息。1997年3月，燎原公司经工商行政管理审核批准注销。韩某某1998年5月1日在向开办单位村委会移交燎原公司债务清理分类明细移交表上载明，从徐长安(实为罗某某)处所借的50000元欠款由其本人负责偿还。2000年9月28日，韩某某向罗某某重新写下一份借据，内容为：“借到罗某某原借款金额56000元，今年9月26日结算数为58000元。春节前还清不另计息，若还不清的部分按年计15%息金。经手人：韩某某。” 2000年11月5日，，要求韩某某立即偿还欠款58000元。韩某某作出该欠款系职务行为，应由燎原公司的开办单位某某村委会偿还的抗辩后，罗某某仍未变更诉讼请求，继续坚持要求由韩某某清偿。

　　审判

：罗某某以借据为证，要求韩某某偿还欠款，理由正当，应予支持。韩某某辩称该借款不是个人借款，因其未提供相应证据，故应承担举证不能之责。遂于2001年4月判决韩某某向罗某某偿还借款本息56000元。

　　韩某某上诉称，该款是为燎原公司建砖厂所借，系企业行为而非个人借款，本人不应成为被告。。

，韩某某借款时任燎原公司经理，其向罗某某出具的借据虽有其本人签名，但不能因此简单地认为属个人行为，应追加燎原公司为被告以查清事实。遂撤销原判，发回重审。

，将燎原公司的开办单位某某村委会追加为被告。某某村委会辩称，该款属于韩某某个人债务，应由其个人偿还。罗某某则增加了利息的诉请。审理认为，罗某某是基于对韩某某个人信任而向其提供借款。该借款行为引发了两个不同的法律关系：一个是罗某某与韩某某之间的民间借贷法律关系;另一个是韩某某与燎原公司之间的单位内部集资法律关系。且韩某某向某某村委会移交的公司财务明细帐上并无罗某某之名，罗某某与燎原公司并不存在直接的民间借贷关系。本案审理的是罗某某与韩某某之间的民间借贷纠纷，应认定该借款为韩某某的个人借款。某某村委会不是本案债务的承担人，应退出诉讼。遂判决韩某某偿还罗某某借款及利息63800元。

　　韩某某仍以职务行为为由提起上诉。，双方债权债务关系明确，借款应由韩某某个人偿还，遂驳回韩某某的上诉，维持原判。

　　韩某某仍然不服终审判决，。、二审漏列、漏判当事人为由，撤销一、二审判决，。

：韩某某不论是在任公司经理期间，还是在公司注销后，其每次向罗某某付息以及更换借条，都是其亲自上门办理，并署自己的名字;其1998年5月1日向村委会出具的关于燎原公司债务清理分类明细移交表已承诺罗某某的借款由其个人偿还;起诉前，韩某某对清偿债务并未表示过异议。这些表明其一直将该款视为自己个人所借。另从罗某某主张权利的过程分析，她从未向燎原公司或开办单位村委会行使过债权，而一直是向韩某某个人主张权利。直至起诉前韩某某也并未提出异议，这说明双方对权利义务关系的主体十分清楚。罗某某基于对韩某某个人的信任而提供借款，至于韩某某借款后如何使用、如何做帐，罗某某并不明知也从未过问。故不宜将民间借贷和单位内部集资两个不同的法律关系混同处理。本案审理的是罗某某与韩某某之间的民间借贷纠纷，故罗某某要求韩某某立即偿还欠款的理由正当，主张成立。遂判决：韩某某偿还罗某某借款及新增利息63800元;某某村委员会不承担清偿罗某某债务的民事责任。

　　韩某某再次上诉称借款属于企业行为;其承诺偿还仅表明与某某村委会的内部法律关系，不具对外效力;其与某某村委会应承担连带清偿责任。

，韩某某向罗某某借款虽为燎原公司建砖厂所用，但这只是韩某某为完成企业内部集资，以个人名义向他人借款。其与罗某某之间的民间借贷法律关系，与单位内部集资法律关系，是两个不同的法律关系，其行为属于个人借贷，其主张应与某某村委会承担连带清偿责任的理由不能成立。遂于2005年4月判决驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　一、本案的最终处理虽然是正确的，但这一结果步履维艰，跚跚来迟。而且案件的处理，不论是在程序上还是实体上，都还存在一些瑕疵。如在程序上，一审确定不承担民事责任的当事人退出诉讼，，对当事人不承担民事责任采取判项方式确定等，这些做法都是值得商榷的。在实体上，对罗某某与燎原公司借贷关糸的否定，以及合同相对论法律规则的选择适用，均并非无可挑剔。因为本案的审理时间均发生在合同法己经实施的1999年之后。由于合同法确立了间接代理制度，对合同相对论的适用设立了一定的前置或限制条件。在法律有新规定的情况下，仍按传统的法律规则和审判思维处理本案是欠妥的。类似本案的单位工作人员，为了本单位的经营需要，以自己的名义与他人发生交易而形成欠款债务，。而在裁判中，，从而驳回原告诉讼请求的情形亦十分常见。、直接代理与间接代理的区分》一文中所举的个人借款公用，因原告坚持起诉借款人，。造成这种裁判结果的根本原因，。

　　二、何谓“间接代理”?它是与直接代理相对应的一种特殊的例外代理制度。直接代理强调的是“以被代理人的名义”，在许多大陆法系国家都将代理仅限于直接代理，强调“亮名说”，也称“显名代理” ;而间接代理并不要求被代理人“亮名”，在英美法系国家被称之为“隐名代理”。在合同法颁布以前，我国法律未确立间接代理的法律制度。通常适用的代理制度即民法通则第六十三条规定的直接代理制度：“代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”其构成要件是：被代理人为代理人授权;代理人以被代理人的名义同第三人实施法律行为;被代理人对代理人的代理后果承担责任。1999年10月1日我国新实施的合同法则确立了间接代理制度。合同法第四百零二条和第四百零三条相继规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。“受托人以自己 名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”

　　这两条规定设立了委托人行使介入权和第三人行使选择权两项法律制度，确定了间接代理特殊的构成要件。即除了“委托人的授权”外，还须具备另外两个特殊构成要件：1、代理人以自己的名义与第三人进行法律行为;2、委托人行使介入权和第三人行使选择权后，委托人才可能承受代理行为的后果。此种代理与直接代理的法律后果存在重大不同。

　　三、依笔者愚见，本案情形完全符合以上间接代理的法律特征，应适用间接代理的法律规则处理。从案情得知，韩某某借款不仅用于公司的砖厂投资，而且也以罗某某之夫徐长安之名记入公司财务帐。尤其是公司终止时，其向村委会办理的债务移交清单中，有韩某某负责清偿的承诺记载。这表明韩某某对外借款虽以自己的名义，但将此款记入公司财务帐时，并未以自己的名义，这便不能成就其与公司的内部集资法律关糸，这与公司终止时将此款作为外部债务处理方式一脉相承。如果此款韩水洲是以自己的名义存入公司，那么在外部债务中则不会产生欠徐长安之款的债务明细记载，更不会出现韩某某的清偿承诺。换言之，倘若韩水洲就此款与公司形成内部集资法律关糸，那么公司终止清算时的债务明细则应有公司欠韩某某50000元的记载，韩某某既使放弃这笔借款的债权，也不会产生承诺清偿的情形。否则，那无异于说韩某某承诺替公司偿还公司欠自己的帐。这在逻辑和行为上是十分荒谬的。此款虽然用于公司且以徐长安之名记帐，但这与公司终止时由韩某某来负责清偿该债务并不矛盾。因为公司终止时的清算方式，在现实中多种多样，只要债权人认可即行，即使在韩某某与公司构成间接代理的情况下，韩某某作为公司经理和此款的经手人，其仍可从债务承担的角度来承诺负责此款的偿还，如果韩某某是以个人承包的方式经营燎原公司的，那么这种清偿承诺则更有实质上的可行性和意义。在多因一果的情形下，不能从韩某某的还款承诺结果，溯回推论出韩某某与罗成风是个人借款关系的唯一原因。另韩某某对罗某某的借款是以其夫徐长安之名记入公司财务帐的，公司财务明细帐上自然应无罗某某之名，故以明细记载上无罗某某之名来认定其与公司并无直接的借贷关系，在论证方法上也显谬误甚远，荒唐过甚。

　　有观点认为，本案中的韩某某在向罗某某时，身为燎源公司的经理，故其行为既不是直接代理。也不是间接代理，而是韩某某所主张的职务行为。笔者不同意这一观点。这是因为，不论是职务行为还是直接代理，其在与他人发生民事行为时，都应当向对方披露所代理或代表的委托人，应说明其借款的最终用途或者实际借款人。因为经理职务的身份并不能使人得出一普通民事行为必然是公务性质的结论。;;若干问题的意见(试行)》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”可见行为人即使是经理，其“在从事行为时必须是以法人的名义进行”才符合职务行为的构成要件。而本案中，韩某某在向罗某某借款时，并未作这种说明或披露，罗某某也无作出表见代理的判断依据。故不宜认定为职务行为。

　　四、需要指出，间接代理在理论上属于隐名代理，依其披露规则制度，其应在代理合同签订后至第三人诉讼前披露委托人。因为诉讼后，第三人再行变更，则违反了合同法第四百零三条三款“第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定。，韩某某作出了借款属于企业行为的抗辩，但并不是严格意义上的披露。再则，第三人的选择权，是指在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义务，在受托人向第三人披露隐名委托人后，第三人据此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，即可以选择请求委托人承担违约责任，也可以请求仍然由受托人承担违约责任。但第三人只能择其选一，选定后不得变更。间接代理中第三人选择权是一种权利，而不是一种义务。与其它民事权利的行使一样，奉行私权自洽原则。其可以自主行使该权利，其也自愿放弃该权利。不具有强制性，故司法不应横加干预。本案中罗某某在借给韩某某现金时，并不知道韩某某是为其所在公司的公务之用，其中途收取利息时，也不知道利息是公司向其直接支付，其并不明知韩某某是履行公司的职务行为。甚至在2002年12月9日韩某某向罗某某出具欠条时，韩某某也未向罗某某披露借款是用于公司的项目投资，仍在欠条上署上自己的名字。因此，罗某某有充分理由认为，其是在同韩某某发生民间借贷关系。尽管实质上其与燎原公司存在着民间借贷关系，但因韩某某未作披露，其也不明知，法律应认可其向韩某某主张权利。另从诉讼风险上考虑，罗某某仅掌握着韩某某签名的借据，并无其它可认定其借款实际被燎原公司占有和使用的确切证据，其既不知道韩某某出具的借据可以直接约束委托人燎原公司，也不知道韩某某不予还款的直接原因是否归责于燎原公司。其贸然起诉燎原公司或村委会，会遭致对方以“双方无直接法律关系”的理由抗辩，胜诉把握难定。本案中，即使韩某某的诉讼抗辩是一种适格的披露，罗某某也有对韩某某或燎原公司或村委会的相对人选择权，而其在诉讼中自始至终不作选择或诉讼主体的变更，，使案件久诉不决。

　　五、法律为何在直接代理之外又增设间接代理制度?这是基于间接代理在社会交往和社会关糸的调整中，有直接代理鞭长莫及的特殊功效：1、现代商业交易和社会活动频繁，民事主体的参与量随之增加。在民事活动中，知悉和确定其民事行为的义务主体及其诚信和经济实力十分重要，而间接代理的“隐名”对于确定民事关系的相对人具有清晰、直接的确定性，有助于维护交易的安全。2、在直接代理的民事活动，虽然在知悉和全面掌握与其进行民事活动的相对人是可能的，但要判断直接代理人是否善意地传达了被代理人的真实意思，却有相当难度，往往有进行调查验证的费用支出，延缓交易时间。而间接代理可减少交易成本，促进交易便捷。3、间接代理制度有条件地赋于第三人的选择权，其可以选择具备债务清偿能力的义务主体主张权利，以最大限度地维护自己的合法权益。如本案中，如果燎原公司尚未注销，且其债务清偿能力大于韩某某个人，在韩某某作事先披露的情况下，其突破“合同相对论”的界限直接向燎原公司主张权利，以实现自己的权利主张。4、第三人选择权的行使，可减轻不应承担义务的相对人的民事责任，防止了诉累，减少了社会调节成本，节省了司法资源。如果本案没有韩某某在燎原公司注销时的债务清偿承诺，即假设本案债务确实应由燎原公司或村委会承担，那么在韩某某清偿债务后，则其可以再向燎原公司或村委会主张权利，但这样势必增加一次诉讼。而在间接代理情形下，罗某某也可以选择韩某某或燎原公司或村委会，这样就避免了一案两诉的情形，对社会有利。5、有利于与国际惯例接轨，我国的外贸企业有两种形态，其中一种是无外贸经营权的外贸企业，他们在我国的外贸易经济中发挥着重要作用，为了解决这类企业在从事进出口业务与贸易国的经济法律制度衔接，引进英美法系的隐名代理来规范或解决经济纠纷，能更好地为经济建设服务。总之，间接代理丰富和完善我国民法的代理制度内容，对社会关系的灵活调整具有十分重要的作用。但是，间接代理和直接代理在代理制度中的地位是有一定区别的。直接代理制度应当适用于一般情况，而间接代理只适用于一些特殊情况。直接代理是一般规则，间接代理属例外规定。从适用间接代理角度判评，本案费时耗力的五年七审，并无二审发还的程序之必须，亦无提起再审的实体之的必要 .“当断不断，反受其乱”，久诉屡审，既影响了诉讼效率，又浪费了司法资源。它折射出我们法官在合同法颁布后，对其确立的间接代理制度，了解不够，知之甚浅，运用茫然。个中教训，值得深思。，应突破传统代理制度形成的审判思维，根据第三人是否行使选择权的前置条件，准确确定直接承担民事责任的相对人，以避免错误地追加诉讼主体，增加诉累，浪费司法资源。