耿某行纪合同纠纷

　　上诉人(原审原告、反诉被告)某某(北京)国际会展服务有限公司。

　　法定代表人支某某，总经理。

　　委托代理人赵东军，男，1980年11月25日出生，汉族，某某(北京)国际会展服务有限公司部门经理。

　　被上诉人(原审被告、反诉原告)耿某某(个体工商户，北京大笨象俄罗斯风味餐饮中心业主)，男，1963年11月17日出生，汉族。

　　委托代理人陈艳芳，北京市荣德律师事务所律师。

　　上诉人某某(北京)国际会展服务有限公司(以下简称某某公司)因与耿某某行纪合同纠纷一案，，向本院提起上诉。本院于2008年8月14日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官卢丽莎、石东参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　某某公司在一审中诉称：2005年9月22日，某某公司与耿某某签订《合作协议书》，约定：某某公司提供演员参加演出，耿某某负责安排演出，演出时间为期6个月，耿某某每月支付某某公司演出费12 500美元、演员的交通和餐饮费13 000元人民币、并预付给某某公司保证金6千美元、演员差旅费 19 800美元，协议履行期间如有违约，违约方承担演出总费用30%的赔偿金。协议签订后，某某公司依约履行了义务，耿某某也于2005年11月10日开始安排演员在北京大笨象俄罗斯风味餐饮中心(以下简称大笨象中心)、ABSENT CLUB、时光餐厅演出，并给付过部分演出费用。2006年1月7日，大笨象中心的负责人高鹏口头通知某某公司，因ABSENT CLUB重新装修，演出必须暂停。某某公司提出，可在时光餐厅和大笨象中心继续演出，但高鹏未同意。2006年1月10日后，耿某某未再安排演员进行演出，也未给付某某公司2005年12月10日至2006年1月9日期间的演出费10 580美元及2006年1月10日以后的其他合同款项。由于某某公司已经与巴西亚洲商务中心签订了为期半年的演出合同，并为此支付了10 800美元款项，巴西演员在国内的食、住、行等费用也要由某某公司承担，耿某某的行为给某某公司造成了损失。，要求耿某某给付某某公司2005年12月10日至2006年1月9日期间的演出费人民币85 486.4元，支付违约金253 195.2元，并承担本案诉讼费。

　　耿某某在一审中辩称并反诉称：2005年9月22日签订《合作协议书》时,某某公司不是演出经纪机构，按照《营业性演出管理条例》的规定，其不得从事营业性演出的居间、代理、行纪活动。同年10月13日，某某公司由内资企业变更为外商独资企业，《营业性演出管理条例》规定，外资企业不得经营演出经纪机构，也不能邀请外国文艺表演团体在中国境内进行营业性演出。某某公司与耿某某签订的《合作协议书》违反了《营业性演出管理条例》的强制性规定,应认定无效。某某公司应赔偿耿某某相关经济损失。某某公司的巴西籍演员从2005年11月10日演出至2005年12月9日，耿某某已按协议约定标准支付了此期间的演出费用人民币71 089元及演员的住宿费、演出交通费、午餐费人民币13 000元。由于某某公司安排来京演出的并不是协议约定的“巴西国家桑巴舞蹈团”，而是“巴西激情桑巴舞团”，该团没有正式的演出团体证书，演员不会跳协议约定的铁管舞，演出水平不高，不能吸引顾客来用餐，耿某某因此与某某公司发生争议，从2005年12月10日开始，某某公司单方终止了演出。2005年12月10日至2006年1月9日期间，某某公司并未演出，耿某某不应给付此期间的演出费。由于协议无效，某某公司还应退还耿某某已经给付的71 089元演出费。《合作协议书》约定，耿某某预付某某公司保证金6000美元，作为某某公司的服装制作及一般开销费用，待演职人员出发前一个月，预付国际往返旅机票费、来华签证费、路途伙食补助等差旅费用19 800美元,最终以机票复印件以及签证费用票据为准，进行实报实销。耿某某按此项约定给付了某某公司前期费用共计人民币219 670.5元，但某某公司至今未向耿某某提供机票等相关票据，致使双方不能就此项费用进行结算，某某公司应全额退还耿某某219 670.5元。协议履行过程中，耿某某还向某某公司提供了价值1万元的演出服装，某某公司应予返还。某某公司还应按演出费总额的30%赔偿耿某某18万元。基于上述原因，耿某某不同意某某公司的诉讼请求，并提起反诉，要求确认耿某某与某某公司于2005年9月22日签订的《合作协议书》无效，某某公司返还耿某某预付的前期费用人民币219 670.5元，返还耿某某已支付的演出费用人民币71 089元，赔偿耿某某人民币18万元，退还耿某某价值1万元人民币的演出服装并承担本案诉讼费。

　　某某公司针对耿某某的反诉答辩称：某某公司负责为耿某某联系外国演出团体，负责组织巴西籍演员在国内的住宿、交通、餐饮等事务性工作，外国演出团体是耿某某引进的，某某公司仅是负责协助，演出的申请也是耿某某办理的，故双方之间系合作关系，《合作协议书》有效。某某公司与耿某某均没有代理国外演出团体的资质，即使《合作协议书》无效，过错也在耿某某。演出终止是由于耿某某的原因造成的，且耿某某还拖欠某某公司2005年12月10日至2006年1月9日期间的演出费。某某公司没有继续安排演出也是行使先履行抗辩权，并非单方终止《合作协议书》。耿某某没有向某某公司提供过演出服装，不存在退还演出服装的问题。综上，某某公司不同意耿某某的反诉请求。

，2005年9月22日，某某(北京)国际体育文化有限公司(该公司名称于2005年10月13日，经北京市朝阳区商务局批准，变更为某某公司)与耿某某经营的大笨象中心，就某某公司“巴西国家桑巴舞蹈团”在耿某某所属营业场所演出一事签订《合作协议书》，约定：演出活动的名称为巴西“2005狂欢风暴”巴西国家桑巴舞蹈团北京演出活动;演出时间及场次为2005年11月10日至2006年5月9日;演职人员为女舞蹈演员7人(兼歌手1人)、男舞蹈演员2名、随队华籍翻译员1人;某某公司负责演出的舞蹈服饰，演出期间新排练的舞蹈，则由耿某某负责提供，并在合同终止后将服装退还耿某某;演出费用为：1、正常演出：每天演出2-4场，每场时间不超过30分钟，每天演出时间19：30-01：00之间，每天总演出不超过两小时，每月演出费为9500美元。2、铁管舞表演：两名固定的女舞者于 24：00-03：00之间加演铁管舞，每天二节，每节10分钟，每节每人10美元，每月演出费用共计1200美元，若再临时加演，以此计价每天现金结算。3、迪斯可领舞：两名固定舞者于24：00-03：00之间领舞，每天二节，每节25分钟，每节每人15美元，每月演出费用共计1800美元，若再临时加演，以此计价每天现金结算;耿某某需支付给某某公司演员的住宿及演出交通费用，每月9000元人民币、演员的午餐费用每月4000元人民币、演员的晚餐及凌晨夜宵由耿某某提供，在演出的餐厅用餐;住宿费、演出交通费、午餐费以月预付制结算，于演出前按月提前预付;某某公司于协议书签订后15个工作日内陆续提供演员资质、演出节目单供耿某某挑选落实，以便于耿某某充分做好与某某公司演员演出整合的准备工作;某某公司负责向耿某某提供有关演出人员的名单、护照影本、技术资料，配合耿某某办理报批手续;某某公司保证全体参演人员按时到达中国;双方均安排演员于白天时间进行商业演出，所得利润由安排一方向另一方支付30%，当双方安排时间发生冲突，服从于所得纯利润额多的一方;耿某某负责办理此次演出在当地政府有关演出的报批手续，负担支付某某公司演出费以及协议内所订的其他费用;承担演出团巴西至中国北京的国际返旅机票(含机场税)、路途饮食补助(往返每人以40美元核算)、中国入境签证费等差旅费用;耿某某负责在演出前提供排练场地，按某某公司技术要求提供灯光、音响等舞台设备;耿某某经某某公司同意下，有权安排演员于白天时间进行商业演出，所得利益的30%支付给某某公司;耿某某在本合作协定签约后3日内，预付保证金6000美元，作为某某公司的服装制作及一般开销费用，待演职人员出发前一个月预付国际往返旅机票、来华签证费、路途伙食补助等差旅费用19 800美元(最终以机票复印件以及签证费用票据为准，进行实报实销，多退少补);演出费每半个月支付一次，耿某某需支付正常演出、铁管舞表演、迪斯可领舞等半个月的演出费，共计6250美元，每月按时于25日及10日支付;演员住宿及演出交通费用以及演员每日的早、午餐费用，于演员到达北京后的次日起算，耿某某须在演员到达北京当日支付第一个月的费用给某某公司，共计13 000元人民币;耿某某于支付最后半个月的演出费用时，扣除签订合作协议时所支付给某某公司的保证金6000美元;如某某公司不能如期安排演出团按时到达演出地而导致演出无法正常进行，耿某某有权终止合同并要求某某公司返还保证金和其他预付费用;如耿某某不能按时依约预付相关的款项，某某公司有权终止演出并视情况发展有权终止协定;任何一方不能按协议履行义务，造成对方的损失或不良影响，对方有权解除合同，并要求违约方承担演出总费用30%的赔偿金;双方还在协议中对其他相关事项进行了约定。

　　协议签订后，北京中兴发文化发展有限公司(以下简称中兴发公司)以自己的名义，向北京市文化局提出邀请巴西激情桑巴舞团一行9人在大笨象中心演出的申请。2005年10月20日，北京市文化局批准了中兴发公司的申请。从2005年11月10日开始，巴西激情桑巴舞团的9位巴西籍演员开始在大笨象中心演出。

　　从2005年8月24日至12月6日，耿某某陆续给付某某公司预付保证金及国际往返机票费、来华签证费、路途伙食补助费等费用共计人民币219 670.5元。2005年11月14日，耿某某给付某某公司13 000元人民币，作为9位演员第一个月的住宿费、交通费、午餐费。2005年12月5日，耿某某给付某某公司34 000元人民币，作为2005年11月10日至同年11月25日的演出费;同年12月16日，耿某某又给付了某某公司演出费37 089元人民币。另外，由于巴西激情桑巴舞团的演员未演出铁管舞，耿某某与某某公司商定，从演出费中扣除了每月1200美元的铁管舞表演费。

　　庭审中，。9名演员称：他们签订了来华演出6个月的合同;自2005年11月10日开始在大笨象中心演出;2006年1月7日，大笨象中心负责人高鹏提出，因重新装修须暂停演出，此后未再接到任何演出通知;某某公司已支付给演员合约演出费用共计35 500美元。耿某某认为该9名演员受雇于某某公司，其证言不足采信。

　　某某公司还提交了18张往返机票的复印件，用于证明9名演员于2005年11月2日到达北京，2006年4月30日离京，往返的机票费共计15 831美元。耿某某对机票的真实性不持异议。双方当庭共同认可，机票款应按照美元兑换人民币1：8的汇率进行换算。

　　庭审中，耿某某也提交了9张《北京市公安局出入境管理处收费专用票据》、1张《出入境检验检疫收费收据》，及5张其他费用的发票，共计金额为9670.5元人民币。耿某某以此证明，在其给付某某公司的219 670.5元款项中，已经包含了此部分费用。

，签订《合作协议书》时，某某公司为内资企业，未在相关文化主管部门办理过营业性演出经纪机构的从业手续。2005年10月13日，某某公司经北京市朝阳区商务局批准，变更为外商独资企业。

　　上述事实，有某某公司提供的《合作协议书》、北京市演出许可通知、北京市文化局复函、证人书面证言、录音资料、机票复印件，耿某某提供的北京市朝阳区商务局批复、支出凭单、收据、发票、某某公司工商登记档案及庭审笔录等在案佐证。

，某某公司与耿某某签订的《合作协议书》约定：某某公司保证向耿某某提供有演出资质的外籍演员到京从事营业性演出活动，并负责组织外籍演员在京的食、住、行等，耿某某与某某公司结算演出费。同时，某某公司又与境外演出机构签订演出合同，由其与境外演出机构结算演出费用，并从中赚得差价利润。从某某公司与耿某某签订《合作协议书》的内容看，该协议属营业性演出的行纪合同。

　　根据《营业性演出管理条例》的相关规定，设立演出经纪机构，应当向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请;演出经纪机构变更名称、住所、法定代表人或主要负责人、营业性演出经营项目，应当向原发证机关申请换发营业性演出许可证，并到工商行政管理部门办理登记;不得设立外资经营的演出经济机构;演出经纪机构可以从事营业性演出的居间、代理、行纪活动;除演出经纪机构外，其他任何单位或者个人不得举办外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出;擅自设立文艺表演团体、演出经纪机构或者擅自从事营业性演出经营活动的，应由县级以上文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　在签订《合作协议书》时，某某公司不具备从事营业性演出行纪业务的资格，《合作协议书》的内容违反了国家相关法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，对此双方均有过错，应各自承担相应的责任。虽然是中兴发公司向北京市文化局提出邀请巴西籍演员来华演出的申请，并获得了北京市文化局签发的演出许可证，但这并不影响某某公司与耿某某之间《合作协议书》的性质及效力。协议履行期间，某某公司变更为外商独资企业，此后其仍继续从事外籍演员在京表演的行纪活动，其行为违反了国家相关法律、行政法规的强制性规定。某某公司要求耿某某给付演出费，支付违约金的诉讼请求，没有法律依据，。由于协议无效，双方依据协议取得的财产应予返还。但某某公司是以自己的行为履行协议，从性质上无法返还;耿某某已经给付某某公司的71 089元演出费用，应由相关文化主管部门根据《营业性演出管理条例》的规定作出处理，不应返还给耿某某，耿某某要求某某公司返还71 089元演出费的反诉请求，没有法律依据，。至于耿某某预付给某某公司的保证金、演员往返机票费、来华签证费、路途伙食补助费等费用，系履行协议的实际支出，不属于演出费，应按照双方约定，根据实际发生金额多退少补。现有证据表明，耿某某共给付某某公司上述费用 219 670.5元人民币，扣除演员往返机票款15 831美元(按照美元兑换人民币1：8的汇率进行换算为126 648元人民币)、往返路途伙食补助360美元(2880元人民币)、办理入境手续费9670.5元人民币，还剩余80 472元人民币，某某公司应退还剩余款项。耿某某未提供证据证明其向某某公司提供了演出服装，其要求某某公司退还演出服装的诉讼请求没有事实依据，。耿某某要求某某公司按协议约定标准赔偿其18万元的诉讼请求，没有法律依据，。综上，、第五十六条、第五十八条、第四百一十五条之规定，判决：一、某某(北京)国际会展服务有限公司与耿某某于二○○五年九月二十二日签订的《合作协议书》无效;二、驳回某某(北京)国际会展服务有限公司的诉讼请求;三、某某(北京)国际会展服务有限公司于本判决生效之日起十日内退还耿某某人民币八万零四百七十二元;四、驳回耿某某的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、根据合同约定，某某公司只是负责挑选演员，不负责找有资质的经纪公司去与演员签订合同。某某公司知道自己不具有演出方面的经纪资质，所以当时就没有与耿某某签订行纪合同，而是劳务合同。二、某某公司是从2005年11月10日演出到2006年1月9日，但耿某某仅支付了2005年11月10日至2005年12月9日的费用，少支付一个月的费用。因此，耿某某支付的预付保证金在抵扣了机票费、劳务演出费等后，还差31 968元未付。三、因为耿某某无故中断演出，构成违约，应按合同约定支付30%的违约金。综上，，判令耿某某支付某某公司2005年12月10日至2006年1月9日的演出费用31 968元，支付因演员滞留在中国期间的费用违约金253 195.2元。

。其针对某某公司的上诉理由答辩认为：一、本案合同的性质是行纪合同，而某某公司没有相应的经纪资质，因此，双方所签合同应为无效合同。二、某某公司从2005年12月9日后根本就没有演出，是其单方终止了合同，所以耿某某不应再支付费用。三、因为本案合同为无效合同，不涉及违约问题，且系某某公司单方终止的合同，其违约在先，因此，耿某某也不应支付违约金。综上，一审判决正确，。

，双方当事人也均无异议。

　　本院认为，某某与耿某某签订的合同虽名为《合作协议书》，但根据该合同的内容，实为某某公司接受耿某某的委托，为耿某某提供有演出资质的外籍演员到其餐厅进行营业性演出活动，而耿某某向某某公司支付相应报酬的合同，故该合同符合有关行纪合同的法律特征。由于某某公司在与耿某某签订合同时不具有从事相关业务的经纪资质，且在合同签订后，某某公司的企业性质又通过股权转让的方式转变为外商独资企业，但某某公司在此后仍继续从事外籍演员在京表演的行纪活动，某某公司的行为已违反了法律、行政法规的强制性规定。综上，某某公司与耿某某签订的《合作协议书》，应为无效合同。某某公司关于本案合同并非行纪合同，而是劳务合同的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。某某公司上诉关于其安排的外籍演员在耿某某餐厅的演出时间应为2005年11月10日至2006年1月9月，但耿某某仅支付了一个月的演出费，因此耿某某还应支付一个月的演出费用及由于耿某某无故中断演出，其行为构成违约，应依约承担30%的违约金一节，因本案合同系无效合同，故某某公司的该上诉请求，均依法不予支持。综上，，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费三千一百九十元，由某某(北京)国际会展服务有限公司负担(已交纳);反诉费四千二百五十六元，由耿某某负担三千三百五十元(已交纳)，。二审案件受理费六千三百七十三元，由某某(北京)国际会展服务有限公司负担(已交纳)。

　　本判决为终审判决。