竞业禁止纠纷审判问题

　　竞业禁止纠纷案件是随着经济发展、社会进步和劳动力市场开放而逐步产生、并随着人才流动的加剧而日益增多的一种新类型案件。由于我国尚未对竞业禁止问题专门立法进行规制，只是在我国《公司法》、《劳动法》等法律以及相关部门规章中作出了一些原则规定。在司法实践中，很多法官对于竞业禁止纠纷案件所涉及的一些问题，诸如竞业禁止条款是否合理、效力如何等，在认定上都存在较大的随意性，执法标准也不尽统一。本文对竞业禁止案件在司法实践中的一些实务问题进行研究、提出看法建议，以期对竞业禁止纠纷案件的审理起到一定的指引作用。

　　一、审理竞业禁止纠纷案件的程序性问题

　　(一)诉讼管辖与立案受理

　　1.级别管辖问题。竞业禁止纠纷司法审判涉及民事、刑事、行政三种诉讼类型，、、。竞业禁止纠纷的管辖与一般民事诉讼案件一样，有级别管辖和地域管辖之分。地域管辖是依据竞业禁止纠纷的性质，即合同之诉抑或侵权之诉，;因侵权行为提起的诉讼，。

　　竞业禁止民事与刑事纠纷在级别管辖上存在着不协调和不统一的问题，，。由于侵犯知识产权犯罪的法定最高刑为7年，根据《刑事诉讼法》的规定，。而知识产权的民事案件已普遍提高审级，，。

　　竞业禁止纠纷案件民事诉讼和刑事诉讼管辖在级别上的不同规定，是迫切需要解决的问题。笔者认为，，这即可以使竞业禁止刑事案件能够得到更好地审理，也可以更好地维护当事人的权利。《刑事诉讼法》第23条的规定，，，，并没有太大的法律障碍。，与知识产权民事案件类似，提高知识产权刑事案件的审级，以协调管辖竞业禁止纠纷刑事、。

　　2.立案标准问题。，立案庭对当事人的诉因进行审查，决定是否立案，并将案件归口到对应审判庭审理。竞业禁止纠纷在立案过程中存在立案标准不统一的问题，即使同为民事案件，也可能归口不同的审判庭审理。进而言之，。

　　对于不涉及商业秘密的约定竞业禁止协议纠纷，当事人有的将其作为劳动合同关系通过劳动争议仲裁的方式解决，起诉。前者由劳动争议仲裁机关受理，。但不同的选择，往往会产生不同的法律后果。提起劳动争议仲裁的时效和民事诉讼的时效是不同的，我国《劳动法》第82条规定劳动争议仲裁的时效期间为60日，而我国《民法通则》第135条规定的诉讼时效期间为两年。，有的纠纷作为劳动合同纠纷案件由审理劳动纠纷案件的审判庭审理，有的纠纷由知识产权审判庭审理。对于涉及商业秘密的竞业禁止纠纷案件，，一般均由知识产权庭审理，在审理过程中要注意向当事人释明侵权和违约择一诉讼的问题。对于不涉及商业秘密的法定竞业禁止纠纷案件，，有的作为《公司法》调整的民商事纠纷审理，有的直接归口知识产权庭审理。较常见的做法是不论是否涉及商业秘密，立案庭都把它送交知识产权庭审理。[1]

　　对于不同性质的竞业禁止纠纷案件，立案庭应严格把关，以案件是否涉及商业秘密为界限，涉及商业秘密的竞业禁止纠纷则统归知识产权审判庭审理，不涉及商业秘密的竞业禁止纠纷则由其他的民事审判庭审理。在条件成熟的时候，还可以采取竞业禁止纠纷专业特性优于程序特性的做法，打破这类案件条、块管辖分工，由知识产权审判庭统一审理各类竞业禁止纠纷案件。

　　(二)确立第三人诉讼地位

　　劳动者离开原用人单位后到其他用人单位就业，或者劳动者离开原用人单位后又自行开办了与原用人单位存在竞争关系的企业，这个新用人单位或新开办的企业就是竞业禁止纠纷中的第三人。第三人有恶意第三人与善意第三人之分。

　　1.恶意第三人的诉讼地位。恶意第三人是指第三人明知或应知劳动者违反不竞业义务，仍获取、使用原用人单位商业秘密的自然人、法人或其他组织。司法实践中，，往往也一并起诉了该劳动者自行开办的竞业企业。有的判决将竞业企业列为被告，有的判决认为案件是合同纠纷，而违反竞业义务的当事人开办的竞业企业并不是涉案的当事人，原告对该竞业企业的指控属于另一法律关系，故在案件中不予审理。[2]

　　对于恶意第三人，如果受损害一方行使违约责任的请求权，可以根据违约诉讼判决结果与竞业企业有无利益关系，将竞业企业列为有独立请求权或无独立请求权的第三人;如果受损害一方行为基于侵权责任法的请求权，则应将竞业企业列为共同被告。，遂对该竞业企业不作处理是不正确的。从合同相对性理论上分析，该竞业企业固然不是竞业禁止协议的当事人，但是，合同相对性理论也并非没有特例。上述案件的特殊性在于，竞业企业是违反竞业义务的当事人自行开办的，从主观上看，竞业企业显然是明知违反竞业义务当事人与权利人签订了竞业禁止协议，也明知违反竞业义务当事人存在违约行为;从客观上看，竞业企业对损害结果的产生具有一定的过错，应当承担竞业禁止的连带责任。，或另案解决，既不利于保护当事人的合法权益，也会导致诉讼成本扩大。

　　2.善意第三人的诉讼地位。善意第三人是指行为人不知也不应当知道劳动者违反不竞业义务，而获取、使用原用人单位商业秘密的行为人。善意第三人的诉讼地位，仍根据原告提起的是违约还是侵权之诉分列，参照上文恶意第三人的地位。但在认定善意第三人的责任时，应认定该善意第三人因无过错不承担竞业禁止责任，即使原用人单位与劳动者在竞业禁止协议中约定了第三人的责任，根据合同法原理，也不能约束该第三人。

　　(三)民刑诉讼程序的衔接

　　1.在先刑事判决的审查。，在先判决只是暂时免除一方当事人的举证责任，只要对方有相反证据提供，，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。刑事审判和民事审判对案件中证据的认定有自己的规则，不同的审判应当遵循不同的规则，不能相互替代。因此，对有在先刑事判决认定的竞业禁止纠纷案件，不能以当事人提供了相应的刑事判决就简单认定当事人主张的商业秘密成立，而应当严格根据判定商业秘密是否成立的思路，依照民事诉讼的证明标准，审判权利人的商业秘密是否成立，商业秘密的秘密点是什么，在此基础上再审理被告的行为是否违反竞业禁止义务。

　　2.附带民事诉讼的问题。竞业禁止刑事诉讼案件应当允许附带提出民事诉讼，根据《刑事诉讼法》第77条的规定。附带提起民事诉讼的条件并不仅仅限于人身权利的损害，侵犯商业秘密犯罪的一些定罪量刑情节也是以权利人的损失为标准的，在商业秘密权利人因为行为人的犯罪行为而遭受物质损失的情况下，可以提起附带民事诉讼。在西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密一案中，西安中院还对行为人所在公司能否列为附带民事诉讼的被告人作出了认定，;刑事诉讼法>若干问题的解释》第86条第5项规定，行为人窃取他人技术秘密供自己所在的公司使用，从而给技术秘密权利人造成特别严重后果的，在追究行为人侵犯商业秘密刑事责任的同时，还可以根据附带民事诉讼原告人的请求，将行为人所在公司列为附带民事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔偿责任。[3]

　　二、审理竞业禁止纠纷案件的实体性问题

　　(一)竞业禁止纠纷案件的性质

　　1.竞业禁止纠纷与商业秘密侵权纠纷的划分。竞业禁止纠纷与商业秘密侵权涉及的法律关系、法律责任的基础虽有不同，但二者在保护客体上有重合之处。从某种程度上说，违反竞业禁止协议与商业秘密侵权是一对“孪生子女”。竞业禁止纠纷的界定为违约之诉还是侵权之诉，取决于权利人行使何种请求权。权利人依据双方签订的竞业禁止协议，起诉义务人违反竞业禁止协议的，应为违约之诉。权利人依据双方签订的竞业禁止协议，认为义务人违反竞业禁止协议，同时又认为义务人的行为侵犯其合法利益的，权利人当择一诉讼。

　　2.知识产权纠纷与劳动争议纠纷的划分。竞业禁止纠纷是否属于劳动争议纠纷?是否必须经过劳动争议仲裁前置程序?换句话说，竞业禁止纠纷是一般劳动合同纠纷，还是知识产权类纠纷?事实上，竞业禁止协议具有双重性质，既可作为劳动合同的一部分，又可独立于劳动合同作为保护商业秘密的措施条款而存在。如竞业禁止条款规定在劳动合同中，原用人单位仅以竞业禁止为由追究劳动者的违约责任，要求支付违约金的，可以作为劳动争议案件处理。如原用人单位以不正当竞争为由起诉劳动者和新用人单位时，尤其是侵犯原用人单位商业秘密的，此时违反竞业禁止条款已经成为侵犯他人权利的手段，该争议已转化为普通的民事纠纷，不再受劳动争议仲裁前置程序的约束，，只要其起诉符合《民事诉讼法》第108条规定的情形，。

　　(二)竞业禁止契约条款的效力

　　根据现有法律规范及司法实务的一般见解，竞业禁止协议是否违反诚实信用原则或生存权保障原则，是确认其是否有效的基本标准。具体认定其效力时，应当具备以下几个要件。

　　1.用人单位有值得保护的合法利益。大部分国家包括我国，都将商业秘密等值得保护的利益作为离职职工竞业禁止协议的必备要件。没有商业秘密，没有某种值得保护的利益的存在，对他人的就业权进行限制没有根据，这种竞业禁止将会因违反公共政策而归于无效。用人单位的合法利益，是指用人单位在劳动合同终止时所拥有的对其经营有影响的各种合法信息、财产和权利，包括商业秘密、企业商誉、员工团队的稳定以及客户资源等。[4]一般来说，在签订竞业禁止协议的双方当事人中，受保护的利益是用人单位的合法利益，而被牺牲的利益就是劳动者的自由择业权、生存权等权利。

　　2.合理限定义务主体的范围。目前，多数学者以及司法实践都认为，竞业禁止义务主体应当是蓝事、经理等身处领导、决策岗位的高级经营管理人员，秘书、财会人员等处于关键岗位的经营管理人员，高级技术人员、研究开发人员等处于关键岗位的技术员工，以及其他可以接触到商业秘密的人员;而不应适用于一般的、没有特别技能和技术且职位较低的、接触不到用人单位的商业秘密等合法利益的人员。如何认定“其他可以接触到商业秘密的人员”是司法实践中的难点问题。有时候一些没有特别技能、职位较低，但可能接触到商业秘密的人员，也应当纳入竞业禁止义务主体的范畴中来。

　　3.合理限定义务主体承担竞业义务的内容。(1)合理限制劳动者的择业领域。择业领域的限制是竞业禁止协议的核心内容。实践中用人单位往往将劳动者的择业领域限定在相同或相似的行业，即“竞业企业”对此，我国《反不正当竞争法》及其他相关法律均没有明确规定，理论上也没有统一的观点。竞业企业的确定，不能仅以营业范围为标准，还应当以该企业保护的商业秘密是否对另一家企业具有商业价值作为判断的尺度。(2)合理确定对劳动者的限制期限。劳动者承担不竞业义务的期限，取决于原用人单位值得保护的合法利益的具体内容，而不应该超过合法利益的有效时间。例如，对于医药、化工、生物等发展周期较长的行业，限制的期限可以考虑适当长些;对于电脑、通讯等电子行业，由于产品升级、更新换代的周期短，限制的期限可以考虑适当短些。(3)合理限制劳动者择业的地域范围。把经营范围作为衡量地域限制的标准是保护企业的合法利益所必须的，实践中也是一个被普遍采用的标准，即限制劳动力在原用人单位的经营范围内承担竞业禁止义务。(4)合理界定竞业禁止协议的构成要件，就法律规定的层面来说，目前并无明文规定竞业禁止协议的具体条款，故补偿条款并不是法定条款而是双方当事人约定的条款。在判定竞业禁止协议的效力时，应当具体情况具体分析，并结合商业秘密不可逆转的特点，劳动者的离职原因，支付补偿费的数额以及支付方式等因素，综合判定竞业禁止协议的效力。补偿数额是否合理，由法官根据具体案件酌情判定是否有效。

　　(三)法定竞业禁止义务的理解

　　1.在职期间的竞业禁止。一是承担竞业禁止义务的主体范围过窄。除我国《公司法》、《合伙企业法》等法律中规定的董事、经理等高级管理人员之外，法律对其他如有限公司的监事、首席执行官(CEO)、首席财务官(CFO)等新型管理人员，以及全民所有制企业、集体所有制企业的高级管理人员均无规定。因此，建议将承担法定竞业禁止义务的主体范围作弹性规定，不限于上述法律规定中的主体。另一个问题是如何理解法定竞业禁止义务的内容，即“相同或类似的营业”?应当说，这个范围的认定本身也有一定的难度，“相同或类似的营业”应当包括公司章程所记载的经营范围，也应当包括与执行公司营业范围之内的事务密切相关的企业。

　　2.离职后的竞业禁止。对此不能简单地以法无明文禁止即为许可为由，认定该义务主体无需继续承担竞业禁止义务。而应当依据我国《合同法》规定的后合同义务，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，来判定离职后的法定竞业禁止义务主体是否仍应继续承担不竞业的义务。

　　(四)影响损害赔偿额度的因素

　　1.合法利益的价值。用人单位值得保护的合法利益大、价值高，则赔偿数额也高。这个合法利益的价值应当包括三部分：开发成本、现实的价值、将来可能产生的价值。要注意区分某项合法利益所处的生产周期，因为某项产品或某项商业秘密从面市到被淘汰具有一定的周期，不同类型的产品或商业秘密的周期也不一样。

　　2.权利人遭受的损失。被控侵权人违反不竞业义务是对权利人竞争优势的损害以及基于这种优势所带来的经济利益的损害。遭受的损失大，获得赔偿的数额也会随之增加。损失包括直接损失和间接损失两部分，直接损失是因侵权行为所直接造成现有财产的减损，间接损失是指权利人可得利益的减少。

　　3.被控侵权人的获利。通常是被控侵权人在侵权期间实施侵权行为所获得的全部利润。。

　　4.被控侵权人的主观过错。被控侵权人明知用人单位持有一些重要的、具有竞争优势的信息，仍然违反法定或约定义务，在计算赔偿数额时应当适当考虑增加数额。恶意跳槽而侵犯用人单位的合法权益的，也应从严把握。

　　5.违反竞业义务的期间。违反不竞业义务的时间长，获得赔偿的数额就高;反之，获得赔偿的数额就低些。

　　6.被控侵权人的地位。一般职员由于受身份所限，很难接触到这些重要信息。而董事、经理等高管人员违反竞业禁止义务，则造成的损害后果就要严重得多。

　　7.违约金或许可使用费。如有约定竞业禁止违约金的，可以作为计算赔偿数额的参考因素。权利人将其商业秘密许可给他人使用的，许可使用费可以作为赔偿损失的参考因素。。

　　8.因调查被控侵权行为所支出的合理费用。是指因被控侵权行为使权利人多支出的合理费用，如权利人因制止被控侵权行为自行调查、取证的费用，委托公证机关调查、取证所支出的公证费用、保全费以及因委托律师代理诉讼而支出的律师费等。

　　三、加强竞业禁止纠纷案件审理的若干建议

　　(一)把握审理原则

　　1.鼓励合理流动原则。要鼓励科技人员等劳动者正常的、合理的流动，通过择优汰劣的竞争激励机制，为用人单位注入新的活动，淘汰庸才，促进用人单位的发展和科技文化的繁荣。要避免对劳动者的流动带有偏见，注意区分正常的、合理的流动和不正常的、不合理的流动，做到均衡用人单位与劳动者的合法利益，既要充分发挥劳动者的聪明才智，又要保护用人单位的技术和经营信息，保护用人单位获得合法的垄断利益。

　　2.保护商业秘密原则。商业秘密是用人单位投资开发的技术，是其自主创新的成果，依法对商业秘密进行保护，有助于鼓励和保护用人单位进行科技创新的积极性，也有利于社会发展。

　　3.保护劳动者权益原则。就业自由不能因为保护用人单位的竞争利益、商业秘密等而丧失。但在保护商业秘密的同时，也应当注意到竞业禁止的约定并非不受限制，这个约定还应当受到公权和公共利益的限制。同时，也要防止劳动者滥用就业自由权故意损害用人单位利益，导致用人单位的利益得不到保障。

　　4.注重利益平衡原则。即以利益平衡作为审理竞业禁止纠纷案件的核心，将利益平衡作为衡量竞业禁止纠纷案件合法性和合理性的杠杆，以用人单位有值得保护的合法权益为前提，以利益平衡作为保护用人单位合法权益的制约机制，平衡用人单位、劳动者以及社会公众之间的利益，实现利益的优化配置。

　　(二)突出审理重点

　　1.立案审查。，审查是否与商业秘密有关，是否要经过劳动争议前置程序，是法定竞业禁止还是约定竞业禁止，针对诉因将案件送交归口的审判庭审理，以便提供适当、及时的司法救济。对于权利人的诉因不明确、含混不清的，，最大限度地避免因诉因不明而产生诉累等不利局面，从而使权利人得不到及时的救济。

　　2.案件事实。主要是查明：(1)权利人有无值得保护的合法利益。权利人没有值得保护的合法利益，就无权限制义务人承担不得竞业的义务。(2)义务人是否有法定或约定的不竞业义务。义务人的主体资格是属于法定抑或是约定竞业禁止主体，对于约定竞业禁止义务的主体还要进一步审查约定的不竞业义务是否合理。[5](3)义务人是否违反了不竞业义务。义务人是否举出充分证据，足以证明其恪守约定或反诉竞业约定违法，以吞并权利人的诉因，或是披露、使用该商业秘密有法律上的正当、合法、善意的根据，否则义务人就要承担举证不足的败诉风险。(4)义务人应否承担法律责任。以义务人有无违反权利人竞业约定披露或使用权利人商业秘密的愿意或过失，义务人使用、披露商业秘密是否与权利人商业秘密失密以及由此造成的损害有因果关系，是否侵犯损害了权利人的权益，权利人受到的损害有多大，包括第三人明知或应知义务人行为违法但第三人仍然为之的违法行为等诸方面综合加以评定。

　　3.适用法律。鉴于涉及竞业禁止的法律规定不尽统一，针对有关离职的法定竞业禁止和约定竞业禁止均没有明文规定的情况，如何解释法律、准确适用法律在审理中显得尤为关键，也是正确审理案件的最后一道“防线”。法官要根据当事人的主体资格、是否涉及商业秘密、竞业禁止的类型等因素，妥善运用不同的法律解释方法或漏洞填补的方法，决定适用什么法律、如何准确适用法律，防止出现过度保护或保护不足的局面。

　　(三)完善立法规定及审判格局

　　1.诉前禁令的适用。应在司法解释中明确规定，涉及商业秘密的竞业禁止纠纷以不适用诉前禁令措施为原则，以适用诉前禁令措施为例外。具体程序是：(1)要求申请人充分举证，进行全面审查，不能只作形式审查，要将申请人的胜诉的可能性纳入审查的范围;(2)对可能造成难以弥补的损害的事实要从严把握。申请人应提供如不制止被申请人的行为将造成难以弥补的损害的具体证据，才考虑适用诉前禁令措施;(3)申请人必须提供充分的担保，在担保数额要求上，要充分考虑如果申请错误，可能造成的直接损失及有关的间接损失。(4)诉前禁令措施的审查、实施，应由经验丰富的知识产权审判人员负责办理，必要时由执行人员予以配合，以保障该措施得以正确贯彻实施。

　　2.明确审查协议条款。竞业禁止协议应由双方共同协商，并采用书面形式约定。竞业禁止协议应当具备以下主要条款：(1)竞业禁止的对象，一般应为身处关键岗位或领导决策岗位的人员;(2)竞业禁止的具体内容，包括不得在与本企业有同一竞争业务的企业中兼职，不得自行经营与本企业业务相同的竞争企业，不得为自己或他人的利益抢夺本企业的客户;(3)竞业禁止的期限，以能够消除劳动者从原用人单位获得的优势为限，一般竞业禁止的期限为在职期间或离职后2年，涉及重大商业秘密的，最长不得超过5年;(4)竞业禁止的地域范围，以能够与原用人单位形成实际竞争关系的地域为限;(5)补偿费的数额及支付方式;(6)违约责任。[6]

　　3.划分犯罪与侵权的界限。商业秘密民事侵权和刑事犯罪的界限不清晰，导致主张商业秘密权的人，可能以民事侵权行为的构成来追究被指控人的刑事责任，这是我国目前对于商业秘密的理解和法律规定本身的缺陷造成的。、最高人民检察院、，均将犯罪数额作为民事侵权、刑事犯罪的唯一界限，从而导致“商业秘密犯罪在实践中与民事纠纷的唯一区分，是结果、数额问题。”[7]建议在将来出台司法解释时能明确民事侵权和刑事犯罪的界限，一是在犯罪的主观要件上，明确商业秘密犯罪的主观构成要件中限于故意，而过失不能构成犯罪，而商业秘密侵权的主观构成要件，则包括故意和过失;二是客观要件上，规定“情节严重”、“违法所得数额较大”是区分罪与非罪的临界点。

　　4.调整审判格局。由于目前竞业禁止纠纷民事、刑事、行政案件分别归口知识产权庭、刑庭、行政庭审理，而不同的审判庭对事实认定和法律适用存在不统一，从而会导致同案不同判，甚至各判决结果之间相互冲突的情况。、民、行政知识产权案件的知识产权法庭，由同一法庭对民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼一并审理，有利于保证执法尺度的统一，避免不同审判组织就同一法律关系和相同的案件事实在适用法律上的不同认识，形成统一、全面、立体的竞业禁止纠纷司法保护机制。目前，在广东省广州市天河区、深圳市南山区、、行政、刑事“三审合一”试点工作，并已在机构设置、人员配备、业务分工、受案范围、审理流程以及二审案件的审理等方面制订了详细、具体的实施方案，以期达到推动知识产权审判机构创新的目的，充分发挥知识产权司法保护的整体效应。