广东省某某旅行社变更、终止劳动合同纠纷

　　原告马某某诉被告广东省某某旅行社劳动合同纠纷案，本院于2006年3月21日受理后，依法由审判员林小红适用简易程序独任审判，于2006年5月11日公开开庭进行了审理。原告马某某及委托代理人曾煌辉、被告的委托代理人杨瑞华、王淑庄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原告马某某诉称：原告于2004年6月进入被告环市东营业部做业务员，被告未与原告签订劳动合同，双方约定原告每月基本工资900元，另加业务提成工资。被告在发给原告的前二个月工资中扣去1000元作劳动押金。原告由于业绩较好，于2004年10月被提升为业务经理，每月基本工资升至1850元，另加业务提成工资。2005年9月6日至9月21日，原告妻子生小孩向被告请探亲假回河南舞阳县照顾妻子，被告扣发了原告16天探亲假期的工资987元(1850元/月/30日*16日=987元)。原告平时工作认真负责，遵纪守法，工作业绩也不错，可是，被告在没有事实和理由，也不向原告作任何告知，于2005年11月11日在给羊城晚报社的《证明》中声称原告已被其除名，且停发原告2005年10月至2006年3月共计6个月基本工资合计11100元(1850元/月*6个月=11100元)，扣发原告的业务提成工资7722元。被告对原告的除名处罚既没有事实依据也不符合法律规定，因此其除名决定是错误的。被告陈述原告要求被告退回1000元押金及支付工资、业务提成、经济补偿金的请求超过了时效及没有事实依据的观点是站不住脚的。请求：1、判决撤销被告对原告的除名处分决定;2、判决被告一次性支付原告2005年10月份的基本工资1850元，业务提成工资7722元，经济补偿金2393元;3、判决被告一次性支付其克扣原告2005年9月6日至21日探亲假工资987元;4、判决被告一次性支付因除名停发原告2005年11月至2006年3月的工资9250元，经济补偿金2312.5元，两项合计11562.5元;5、判决被告一次性返还原告的劳动押金1000元;6、判决被告一次性补交原告自2004年6月至2006年3月的社会养老保险金、医疗保险金、工伤保险金;并判决被告按时缴纳原告2006年3月之后至劳动关系终止的“三金”;7、判决被告如解除与原告劳动关系，向原告一次性支付经济补偿金3700元;8、判决被告承担本案的诉讼费。

　　被告广东省某某旅行社辩称：被告不同意原告的全部诉讼请求，。事实和理由如下：1、被告对原告的除名处分决定是正确的，，表现在原告从2005年9月底到10月、11月长期不回被告的环市东营业部上班，还在外组团，将所组的旅游团队拉给其他经营部做，因为被告属下营业部有不同的承包单位和部门，原告也自认其在环市东营业部上班，因此在正式办理离开环市东营业部之前，原告不能在外组团，也不能将其他的团队拉到另外的营业部做。其次，由于原告非广州户口，在广州没有固定的居住场所，原告也没有告知被告其住哪里，因此被告在作出对原告的除名决定后已电话通知原告，原告一直不回单位处理有关问题。2、原告要求支付10月份基本工资1850元及业务提成奖的诉讼请求不合理，，因此没有10月份的基本工资，原告领取工资，被告发放工资的时间是每月的10日，2005年10月份的工资应在2005年10月10日领取到，原告从10月10日开始就知道权利被侵犯，并从这时候就开始有劳动争议的纠纷，根据劳动法有关仲裁时效60天的规定，原告直到2006年1月份才向广东省劳动仲裁委员会提起仲裁，因此该项请求已超过仲裁时效的规定，依法不享有实体的胜诉权。关于业务提成奖的问题，原告的该项请求缺乏依据，被告没有实行提成奖，其在仲裁委提交的所谓提成表是原告单方面制作的，没有被告的确认;原告也没有充分的事实根据证明其所作的团队和业务成绩;且原告要求的提成奖也超过了仲裁时效的规定。3、原告称其2005年9月6日至21日休探亲假，但原告去之前没有向被告请假，也没有提供相关的证明材料证明其要回去探亲，按道理是旷工，退一步讲，就算请事假，按被告的规章制度，如请事假也应扣发工资，这是合理合法的;原告的该项诉讼请求也已超过了仲裁时效的规定。4、，因此停发其工资也是合法的;原告在仲裁时没有提到3月份的工资，起诉时增加到3月份的工资没有合法依据;原告的该项诉讼请求已经超过仲裁时效。5、原告没有证据证明扣发其劳动押金1000元;根据原告在诉状所说这1000元的押金是在2004年6月份进入营业部后的前两个月扣的，从这陈述来看，这项诉讼请求也超过了仲裁时效的规定，因此也不应被支持。6、原告在仲裁委没有提出的诉讼请求，现起诉没有合法依据。7、对原告的第七项诉讼请求，原告没有事实和法律依据，且该项诉讼请求不明确，就算解除劳动合同关系，也不应支付经济补偿金，，如原告自己提出解除劳动关系，我方也不需支付经济补偿金。8、诉讼费应由原告承担。被告的诉讼请求是：1、维持被告对原告的除名决定;2、驳回原告要求返还押金1000元的请求;3、驳回原告要求2005年10月工资基本工资1850元及业务提成工资7722元的请求;4、驳回原告要求支付2005年11月至2006年2月的工资7400元的请求;5、本案诉讼费由原告承担。

　　经审理查明：原告于2004年6月2日入职被告单位下属环市东营业部任业务员，双方未签订劳动合同。自2004年10月起原告的岗位调整为业务经理，工资为每月1850元，包括交通补贴100元、餐费补贴150元。原告陈述每月的收入还另加业务提成，被告否认有业务提成。被告于每月10日现金支付原告工资，原告需签收工资总表。原告陈述被告在支付原告第一、二个月的工资中每月扣除500元合计1000元作为押金，被告对此予以否认，但未能提交其已全额支付原告该两个月工资的证据。2005年9月6日至21日期间，原告陈述其口头向单位负责人请假后回原籍，被告不予确认。2005年11月4日起，原告未再有考勤记录。被告于2005年11月11日向羊城晚报社发出一份证明，内容为“我社员工马某某已被我社除名。关于贵报社新马五天团余下团款应由我社派财务人员并带发票同贵报社结清余款账目。”原告见到该证明后于当日起未再回工作岗位。被告支付原告工资至2005年9月。被告未与原告办理解除劳动关系的手续。

　　2006年1月11日，原告向广东省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销被告对原告的除名处分决定;2、被告发给原告2005年10月份的基本工资1850元，业务提成工资6800元，支付延付经济补偿金2163元;3、被告补发克扣原告2005年9月6日至21日探亲假工资987元，另补发未休探亲假工资2728元;4、被告支付因除名停发原告2005年11月、12月、2006年1月的工资5550元，经济补偿金1388元;5、被告返还原告的劳动押金1000元;6、解除劳动关系经济补偿金3700元;7、被告支付加班工资。广东省劳动争议仲裁委员会于2006年3月10日作出粤劳仲案字(2006)第11号裁决书，裁决：1、撤销被告作出的处分决定，原、被告双方的劳动关系继续履行，被告自本裁决书生效之日起三十日内与原告签订书面劳动合同。2、被告自本裁决书生效之日起五日内一次性返还原告押金1000元。3、被告自本裁决书生效之日起五日内一次性支付原告2005年10月基本工资1850元及业务提成工资7722元，两项合计9572元。4、被告自本裁决书生效之日起五日内一次性支付原告2005年11月至2006年2月的工资7400元。5、驳回原告其他诉讼请求。原、被告均不服，向本院提起诉讼。

　　本院认为：原告于2004年6月2日入职被告单位下属环市东营业部任业务员，从事被告安排的有报酬的劳动，因此双方虽未签订劳动合同但存在事实劳动关系，因此双方的争议应受劳动法律关系调整。，但被告所提供的《广州市国内旅游组团合同》复印件及其考勤统计表原告均不予确认;，并未直接告知原告，致使原告通过间接方式才知道被告对其劳动关系已作出处分。被告对原告的除名处分，无确凿的事实依据，且不符合规定，不具有法律效力，应予撤销。鉴于原、被告均表示不继续履行劳动关系，本院确认双方的劳动关系于2005年11月11日予以解除，被告依法应支付代通知金1850元及经济补偿金3700元给原告。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，被告应将未支付的2005年10月至2005年11月11日的工资支付给原告;根据原告提供的《业务员工资及提成的计算方法》及证人证言及旅游业的惯例，本院采纳原告关于基本工资以外另有业务提成收入的陈述，因此被告应支付原告2005年10月工资1850元、11月工资795.90元(1850/20.92*9)及提成工资7722元，并向原告支付延付提成的经济补偿金1930.5元。，并非恶意不支付原告工资，原告要求被告支付欠发工资补偿金的不予支持。双方已于2005年11月11日解除劳动合同，原告要求被告支付2005年11月11日之后的工资依法无据，该请求应予驳回。被告未能提交已全额支付原告进被告下属部门工作的前两个月的工资证据，因此对原告陈述的被告在其入职两个月的工资中各扣除500元合计1000元作为押金的主张予以采信，原告要求被告返还押金，本院予以支持。劳动者要遵守劳动纪律，原告即使是探亲休假，也应依照规定办理有关的休假手续，原告未能举证证实其已向被告办理休假手续而离开工作单位，故原告要求被告补发2005年9月6日至21日的探亲休假工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于社会养老保险金、医疗保险金、，本院不予处理。

　　综上所述，、、第二十六条第三项、第二十八条、第五十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第八条，《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，判决如下：

　　一、撤销被告广东省某某旅行社对原告作出的除名处分决定。

　　二、确认原告马某某诉被告广东省某某旅行社之间的劳动关系于2005年11月11日解除。

　　三、被告广东省某某旅行社于本判决发生法律效力之日起5日内支付代通知金1850元给原告马某某。

　　四、被告广东省某某旅行社于本判决发生法律效力之日起5日内支付解除劳动合同的经济补偿金3700元给原告马某某。

　　五、被告广东省某某旅行社于本判决发生法律效力之日起5日内支付2005年10月工资1850元、11月工资795.90元共计2645.9元给原告马某某。

　　六、被告广东省某某旅行社于本判决发生法律效力之日起5日内支付提成工资7722元及延付提成工资的经济补偿金1930.5元共9652。5元给原告马某某。

　　七、被告广东省某某旅行社于本判决发生法律效力之日起5日内返还押金1000元给原告马某某。

　　八、驳回原告马某某的其他诉讼请求。

　　九、驳回被告广东省某某旅行社的诉讼请求。

　　本案受理费50元由被告广东省某某旅行社负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，。

　　当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本案判决确定的一审案件受理费同等金额，，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。