是否损害社会公共利益的认定标准

《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，在于国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第58条第1款第5项规定，违反社会公共利益的民事行为是无效民事行为。《经济合同法》第7条第1款第4项规定，违反社会公共利益的经济合同无效。其后的《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第52条第4项亦规定，损害社会公共利益的，合同应确认无效。因此，在我国民事法律规定中，对社会公共利益的保护历来是十分重视的。

社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益，违反社会公共利益或者公序良俗的合同无效，成为各国立法所普遍确认的原则。我国民法虽然未采纳公共秩序和善良风俗的概念，但是确立了社会公共利益的概念。违反社会公共利益的合同应当确认为无效。

一、社会公共利益的由来

各国立法都确认了违反公序良俗或者公共秩序的合同为无效合同的原则，这一原则最早起源罗马法，并为大陆法系国家的立法所借鉴。如《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定，违反善良风俗的行为无效。《日本民法典》第91条也规定，以违反公共善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。从各国法律规定来看，公共秩序和善良风俗原则对于维护国家、社会一般利益及社会道德观念具有重要价值，并被称为现代民法至高无上的基本原则之一。 我国台湾学者一般认为，公共秩序，是指社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序；而善良风俗，则是指社会存在及其发展所必要之一般道德，非指现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。

我国《合同法》上虽然没有使用公共秩序与善良风俗的用语，但是，学者们一般认为，我国《合同法》上所规定的社会公共利益，包括了公共秩序与公共道德即公序良俗两个方面的内容。 也就是说，我国《合同法》上所规定的社会公共利益的概念基本上相当于各国民法中所规定的公共秩序与善良风俗的概念。

二、社会公共利益的一般内涵

所谓社会公共利益，是指社会上大多数成员的利益，而不是哪一个单位、部门或者集团的利益，更不是某个个人的利益。社会公共利益具有广泛性和群众性，该利益的维护将有利于公众的生活、产生、学习和工作，对社会公共利益的破坏将影响到广大群众的生产、生活与学习，给公众带来不便等等。

社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益，它与国家利益不完全相同，国家利益主要是国家作为主体而享有的利益，而社会公共利益主要是社会全体成员所享有的利益。在这一概念中包括有关公共道德的内容。社会公共利益在国外也常常称为公共政策，它和私人的利益是相对应的概念，国家利益和社会公共利益有重合之处，但并不完全等同。在我国，一般认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序与公共道德两个方面。社会公共利益不同于合同当事人的利益，如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益的，则应当援引其他的法律规定来撤销或者宣告合同无效。

在社会公共利益中，、经济秩序）与生活秩序，违反社会公共秩序与生活秩序的行为往往也是违反法律和行政法规的强制性规定的行为，只是法律和行政法规不能对所有违反社会公共秩序的行为作出穷尽性的规定，所以以违反社会公共秩序作为补充。

而社会公德，也被称为善良风俗，它是指由社会全体成员所普遍认同、遵循的道德准则。通常的道德规范所涉及的范围非常宽泛，并不是任何违反公共道德的行为都是导致合同无效的行为，只有那些内容严重违反社会公德的合同，才能被确认为无效合同。

公共秩序与公共道德，二者之间并没有本质上的不同，但是随着社会生活的变化与发展，公共秩序与公共道德毕竟成为了两个不同的概念，而且二者的内容还在不断变化与发展之中。

三、违反社会公共秩序的认定标准

社会公共秩序是一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物，公共秩序不同于“公法”，虽然公法（宪法以及行政法等）是公共秩序的重要渊淅，但是公共秩序的许多规则也来源于私法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益。 人所组成的社会，秩序是必不可少的，否则就不能组成社会，秩序得以制止任意暴力对社会的破坏，使人们的生命和财产有保障，可以建立相互依赖的关系，秩序也为合作提供了可能，以对付自然力和其他袭击，以利于生存。 所以社会公共秩序必然成为法律保护的重点，不允许进行破坏。实践中危害社会公共秩序的行为，，一般表现为：

，使其不受合同当事人个人意志的侵犯，，也就是说个人为社会群体的组成部分，而对于群体，个人负有不可推卸的义务。

，，对这些法律规定的违反，显然可以认定为损害社会公共秩序的行为，从而可以认定为损害社会公共利益的行为，相关合同也可以认定无效。，如果双方所签订的合同内容损害了《刑法》所保护的上述法律关系时，合同自然应当被确认无效。

（二）违反社会经济公共秩序的认定标准

经济公共秩序，是一种与传统的公共秩序完全不同的“新的”公共秩序，其特点在于有关此类公共秩序的强制性规范的目的，是对经济关系进行干预，即对当事人之间的财产或者服务的交换进行干预，这种干预或者是为了使双方的交换关系更为平等，或者是为了更好地维护社会整体利益，而从方法上看，这种干预不仅表现为禁止当事人订立某些合同，而且更重要的是表现为立法者对法律关系常常直接予以支配，即通过颁布具体的实体法律，直接地规定某些合同的法律效果。所以，商法上的经济公共秩序，实质上是国家对社会经济生活进行干预的结果。现代社会中由于契约自由不能保证合同结果的公正，不能避免人对人的剥削；由二双方当事人的个人利益并不总是能够自发地达到公平，必须保护弱者、抑制强者；更重要的是由于当事人的个人利益并不总是与社会利益相一致，由于契约自由再也不能满足社会利益的需要，无法总是保证社会经济的平衡，因此，有必要对契约自由进行限制，而这种限制的标志就是经济公共秩序对契约自由的限制和否定。，国家保护经济公共秩序的规范主要积极的，；，在具有稳定性的同时也具有保守性，而经济公共秩序则易于变革或者创新，使法律成为更为有效的工具，同时也推动了社会的进步。

从我国相关法律关于社会经济公共秩序的保护性规定来看，。，是指违反市场经济管理的法律及行政法规，进行非法经济活动的行为。除了刑法以外，在我国，，如《产品质量法》、，违反了这些规定，。

（三）其他损害社会公共秩序的合同

在我国还有其他违反社会公共秩序的合同，主要表现为破坏社会管理秩序的合同。破坏社会管理秩序的行为，通常表现为对国家机关对社会管理活动的破坏，包括妨害司法活动、妨害国家的国（边）境管理、文物管理等，此类行为在实践中也呈现出多样化的特点。如一方当事人违反国家关于工程招投标的管理规定，以行贿的手段取得施工资格，与发包方签订的建筑工程承包合同，即破坏了国家对于相关工程的管理秩序等。

违反社会公共秩序的行为在多数情况下也是违反法律的行为，但是二者的范围还是有所区别的，违反社会公共秩序行为的范围要更广一些。特别是由于社会的不断发展，社会经济生活的复杂多变，，法律只能对具有普遍性、危害严重的行为加以规定，并且立法还需要有一定的程序，从发现问题到制定法律加以制止必须要经过一个过程，而且也不可能规定得很具体、详细，所以仅依靠法律规范对社会公共秩序进行保护是不够的，这就是各国的合同法在规定违反法律和行政法规强制性规定的合同为无效外，还要规定类似于我国的违反社会公共利益的合同也为无效的原因。所以在司法实践中对是否违反社会公共秩序合同的认定不能仅仅依照现有的法律规定，但是我们认为，在法律规定之外确定某一合同是否违反社会公共秩序，必须慎重，不得随意运用与解释。

四、违反公共道德的认定规范

社会公共道德，严格地讲是一个较为抽象的概念，社会公共道德的内容十分复杂，而且其内涵也是在不断地发展的，正如一些民法学者所说的，是因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容的。 但是尽管如此，由于社会公共道德所涉及的范围非常广泛，在实践中有将其进行具体分析并进而使之类型人的必要。

（一）我国学者关于违反公共道德合同类型化的不同观点

在我国有学者认为，违反社会公共道德的合同主要表现为以下几种情况： 1、危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为；2、违反有关收养关系的规定的行为；3、违反性道德的行为；4、因赌债偿还合同；5、贬损人格尊严和限制他人人身自由的合同；6、限制职业选择自由的合同；7、违反公平竞争的行为；8、违反劳动者保护的行为；9、诱使债务人违约的合同；10、禁止告发的合同。

有的学者则将其分为十种具体形态，包括：1、危害国家公序行为；2、危害家庭关系行为；3、违反性道德行为；4、射幸行为；5、；6、侵犯人格尊严行为；7、限制经济自由行为；8、违反公正竞争行为（不正当竞争行为）；9、违反消费者保护政策行为；10、违反劳动者保护政策行为。

（二）国外的相关理论及规定

1、德国的司法实践

在德国司法实践中，最为常见的违反善良风俗的民事行为大致可以分为：（1）权利滥用，如占有垄断地位的经营者在无正当理由的情况下提价出售其商品；（2）过度担保，即债权人与债务人之间缔结的笼统地以债务人的所有财产作担保的协议，因其使其他债权人的利益受到损害而违反了善良风俗被视为无效；（3）限制性合同，即过度地限制一方当事人的人身自由或经济自由的合同，如长期供应合同、长期服务合同等，也构成对善良风俗的违反；（4）违反两性与家庭道德准则，此类行为先前常被认为违反善良风俗行为，但晚近的司法实践对北类道德准则的理解发生了很大变化，如妓院买卖和出租合同已不再被认为是违反善良风俗的合同；（5）暴利行为，即一方利用他人的困境或其他不利条件所为一种给付与报偿之间不相适应的行为。

2、法国的司法实践

在法国的司法实践中，将违反社会公共道德的行为归纳为以下几种：

（1）违反性道德的行为，并信为在违反公共道德的合同中，违反性道德的合同占有重要地位；如以开设妓院或者者用于卖淫为目的的房屋所有权或者使用权转让合同等。（2）赌博合同，《法国民法典》第1965条规定，法律对于赌博的债务或者打赌的偿付，不赋予任何诉权；根据法国最高法院第一民事法庭1969年11月24日判决，以赌博为目的的借贷合同无效。（3）为获取其他不道德利益而订立的合同，包括规定当事人履行法定义务（作为或者不作为）并给付报酬的合同无效，尽管其前提是合法的，其中如国家公务员因完成职务内行为而接受第三人的报酬的行为也是如此；其次将具有人身性质的关系赋予财产特点的合同也有可能无效。（4）限制人身自由的合同，其中主要是关于对当事人从事职业限制的问题，如果不正当地限制他的就业则有可能构成合同的无效。（5）违背家庭伦理道德的合同，当事人既不得违背法律规定，以法定条件之外的其他条件建立其家庭关系，也不得使家庭关系产生法定效果之外的其他效果。（6）违反一般人类道德的合同，这类合同主要是指其内容对人的生命、身体未予必要尊重的合同。

上述是关于违反社会公共道德的合同初步类型化的概述，不可否认，在司法实践中，对某一行为是否违反社会公共道德，在某种程度上讲，还是一个法官克服个人主观性，排他可能的偏见和主观认识问题，难有整齐划一的标准。 在审判中，应当尽可能地结合相关合同行为的内容、附随情况以及当事人的动机、目的以及其他相关因素综合判断。 而相对于我国学者关于公共道德的分类而言，国外相关立法及理论更有可资借鉴之处。