浅谈《最高院国有土地使用权合同纠纷解释》第二十五条

案情介绍：
为配合某市政府搞好本市中心广场四周规划的整体形象建设，经市人民政府批准同意某房地产开发公司开发修建“广场花园小区综合楼”。该房产公司在开发建设中，为缓解部分前期投入（主要是拆除旧有房屋产生的拆迁费用）的资金问题，该房产公司与本市财政局签订了一份《房地产合作开发协议书》（以下简称《协议书》），其宗旨主要是财政局为该项目垫付前期拆迁安置等费用，后该房产公司以建成的办公楼五层同价值的面积折抵返还其投资。另，该公司对建成的部分办公楼向财政局定向销售，其余部分作为商品房对外销售。房屋建成后，因原《协议书》中对房产公司向财政局定向销售的办公楼面积、购房价款及支付方式等条款没有约定，因此房产公司曾多次要求财政局商谈订立补充协议。并以书面《商函》形式向财政局告知，督促其协商购买办公楼事宜。同时，为防止财政局认购时间拖延、避免其不能及时支付购房款造成经济损失，房产公司在《商函》中要求财政局在一定期限前协商购买。而事实上财政局在收到《商函》后，根本没有在规定的时间内向房产公司协商购买办公楼的事宜，也未告知房产公司其具体意见。对此，房产公司认为财政局放弃购买办公楼的部分房产。随后财政局以要求房产公司履行协议约定，。在诉讼中，作为被告即房产公司的代理律师，提出本案案由定性问题。虽然双方签订的是《房地产合作开发协议书》，，但从协议约定的内容及履行的情况看并不符合房地产联合开发的法律特征，其实质内容应符合商品房买卖合同法律关系。法庭审理过程中也将这一问题确定为本案争议的焦点问题之一。现笔者就结合本案，。首先笔者赞同本案是名为合作开发实为房屋买卖这一观点，具体可以从以下几方面分析：
（一）本案双方订立的《房地产合作开发协议书》不符合合作开发房地产合同的概念及法律特征。
：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发房地产的法律特征为：
1.从合同订立方面，提供土地使用权一方提供的土地使用权，是通过出让、转让或政府批准的其他方式取得的；而提供资金一方是具有房地产开发资质的开发企业。结合本案来看，提供资金和土地使用权的一方都是该房地产开发公司。
2.从合同内容方面，合作开发房地产合同的主要内容体现共同出资、共享利润、共担风险。合作各方所得的利益可以是货币，也可以是分成的房屋，而本案所涉房地产项目的投资、开发经营和销售利润都是房产公司而不是财政局。
3.从形式方面，合作开发是要式、须经政府部门批准的行为。即：合同双方应共同办理规划、施工、销售和土地使用权过户手续。结合本案，土地使用权、规划、施工和销售等手续，一直是房产公司办理在自己名下。
（二）财政局前期所支出的122万拆迁安置费用是财政局的垫资行为，而非投资行为。
所谓合作开发房地产的投资行为，是一方以资金或实物等方式作为出资，投入到合作开发的项目中，通过双方或一方的经营，出资有可能产生收益，也有可能无所回报，投资方是要承担相应的投资风险。而“垫资”行为，实质上是一种借款行为，无需承担任何风险，“垫资”到最后是应当予以返还的，这是与投资行为最本质的区别。就本案双方签订的《协议书》约定：“甲方（指财政局）负责锅炉房的搬迁、拆并，33户居民搬迁安置，租房以及报建、三通一平和工程前期土地受让、报建费用150万—200万元由甲方暂时垫付，以后记入工程成本；……”以及该《协议书》约定：“甲方（指财政局）购买办公楼和住宅款项应按期到位，在项目开发前期暂垫资金乙方（指房产公司）以办公楼五层同价值面积返还。……”之约定可见财政局前期所支付的122万元拆迁安置费是财政局的垫资行为，事后房产公司是要归还的，归还的方式就是以办公楼五层同价值面积返还。：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋，应当认定为房屋买卖合同。”的规定，因此双方形成的是商品房买卖合同关系。
（三）从合同的实际履行来看，双方也不符合房地产合作开发的法律关系。
不仅《协议书》的内容反映的是财政局垫资，房产公司以房产予以返还，销售利润均归房产公司所有，财政局支付购房款购买房产公司为其销售的特定房屋，而且从协议书的实际履行来看，本案所涉项目，从立项到“五证”手续（即《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房销售许可证》）的办理均是以房产公司名义取得；另一方面该项目在开发经营过程中所花费的一切开发经营成本费用都是由房产公司承担。因此该项目的开发权、经营权和收益权为房产公司享有。
通过上述几点分析可知，合作开发房地产行为的构成要件为共同投资、共享利润、共担风险之上。如果合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋，则表明当事人的真实意思表示在于所“投入”资金作为获取固定数量房屋的对价。其法律特征一方面与合作开发相悖，另一方面则与房屋买卖相同。，也是以当事人之间的真实意思确定当事人法律关系的性质。这也是该条文的立法宗旨