北京某某投资发展有限公司与广西某某股份有限公司合同纠纷案

　　中国国际经济贸易仲裁委员会

　　裁　　决　　书

　　申　请　人：北京某某投资发展有限公司

　　被 申请 人：广西某某股份有限公司

　　委托代理人：胡书韩、潘广慰　　北京市正海律师事务所律师

　　北京

　　2002年7月29日

　　裁　决　书

　　(2003)贸仲裁字第0204号

　　中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“仲裁委员会”)根据申请人北京某某投资发展有限公司(以下简称“申请人”)作为乙方2，案外人北京xx高新技术股份有限公司(以下简称“xx公司”)作为乙方1，被申请人广西某某股份有限公司(以下简称“被申请人”)作为甲方，共同于2001年12月6日签订的《“北京嘉润园小区”项目A地块合作合同》(以下简称“本案合同”)中的仲裁条款，以及申请人于2002年7月29日向仲裁委员会提交的书面仲裁申请，受理了本案。本案案件编号为DX20020246。本案程序适用仲裁委员会于2000年10月1日起施行的仲裁规则第四章。该章没有规定的事项，同时适用规则中其它各章的规定。

　　仲裁委员会秘书局于2002年8月15日以特快专递的方式向被申请人寄送了仲裁通知、申请人提交的仲裁申请书及其附件以及仲裁委员会的仲裁规则和仲裁员名册，并要求被申请人按期选定仲裁员和提交答辩。被申请人于2002年8月16日收到前述全部仲裁文件。

　　申请人选定了穆子砺先生担任本案仲裁员。被申请人指定王永源为本案仲裁员。由于双方未在规定期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员，仲裁委员会主任根据仲裁规则第78条和第24条之规定，指定了高菲女士担任本案首席仲裁员。上述三位仲裁员于2002年9月9日共同组成仲裁庭，审理本案。

　　仲裁庭分别于2002年11月5日和2003年3月20日，在北京对本案进行了两次开庭审理。双方当事人均派委托代理人出庭，就本案事实及有关法律问题分别进行陈述和答辩并回答了仲裁庭就有关本案事实及法律提出的问题，仲裁庭亦就有关证据进行了质证。庭后，双方当事人均提交了证据材料。

　　根据仲裁庭的要求，，最后确定本案作出裁决的期限为2003年9月9日。

　　本案现已审理终结，仲裁庭依据两次开庭的情况以及双方当事人提交的所有书面材料，做出本裁决。

　　本案案情、仲裁庭意见及裁决分述如下：

　　一. 案　　情

　　申请人诉称：

　　2001年12月6日，本案被申请人作为甲方，xx公司为乙方1，本案申请人为乙方2，三方共同签订了本案合同。合同签订后，申请人与xx公司按照合同约定于2001年12月11日向被申请人支付了2451万元人民币定金。由于被申请人未在合同约定期限内取得《修改设计方案通知书》和项目的有效批复文件，根据本案合同第8条第2款之约定，申请人与xx公司于2002年6月17日书面通知被申请人单方解除本案合同。根据本案合同第8条第13款之约定，合同解除后被申请人应双倍返还定金。2002年7月3日，被申请人支付了2451万元人民币，但称该款为“预付款”，“其他事宜双方另行协商”等。申请人与xx公司曾书面约定，对于本案合同项下产生的所有权利(或权益)均按xx公司57.5%、申请人42.5%的比例分配。本案中，被申请人应付未付的2451万元人民币的约定分配比例为：xx公司57.5%，计1409万元人民币;申请人42.5%，计1042万元人民币。同时，申请人因被申请人违约共产生实际损失2,866,601.72元人民币。

　　申请人据此提出仲裁请求如下：

　　1. 请求裁决被申请人返还申请人定金1042万元人民币;

　　2. 裁决被申请人承担申请人为此次仲裁而支付的律师费30万元人民币;

　　3. 裁决被申请人赔偿其实际损失2,866,601.72元人民币;

　　4. 裁决被申请人承担本案全部仲裁费。

　　被申请人提出申请人不具备提起仲裁的主体资格，其主要观点如下：

　　本案合同“鉴于”部分第5条(以下简称“鉴于条款”)第2项明确约定：“各方均同意乙方向甲方主张权利时，由乙方1全权代表乙方2以乙方名义向甲方主张权利，甲方依乙方1的要求履行本合同项下的责任和义务视为甲方对乙方的履行。”

　　(1) 乙方向甲方主张权利，应作为一个整体由乙方1(xx公司)以乙方名义提出。乙方2(申请人)在本案合同中依附于乙方1(xx公司)，并没有独立的法律地位，无权单独向被申请人主张权利，也包括提起仲裁的权利。

　　(2) 乙方1(xx公司)主张权利无须获得乙方2(申请人)的同意;乙方1(xx公司)主张权利的结果对乙方2(申请人)有约束力。

　　(3) 被申请人依乙方1(xx公司)的要求履行责任和义务，视为对乙方整体包括申请人在内的履行。无须向申请人另外履行义务。因此，只有乙方1(xx公司)才具有提起本案仲裁的资格，申请人无权申请仲裁。

　　现被申请人与乙方1(xx公司)已经于2002年9月3日达成协议，乙方1(xx公司)明确放弃申请仲裁解决双方之间争议的权利，这一承诺对申请人具有约束力。申请人以自己的名义对被申请人提起仲裁没有合同依据和事实依据。

　　(4) 在乙方1(xx公司)与乙方2(申请人)就此没有达成一致意见时，申请人根本不具备资格和条件要求甲方承担所谓的“违约责任”。

　　(5) 乙方2(申请人)通过本案合同约定将该项权利交于乙方1(xx公司)，是乙方2(申请人)对自己权利的处理。被申请人尊重申请人这一做法，并将这一做法视为签订本案合同的前提条件。

　　申请人反驳称：

　　(1) 申请人为依法成立的有限责任公司，是独立的民事权利主体，依法享有提起诉讼或仲裁的资格和权利。本案合同为三方签订，甲方为被申请人，乙方1为xx公司，乙方2为申请人。本案合同关于“本合同乙方由乙方1和乙方2两方构成”，以及三方在合同上签字盖章的行为也清楚地说明了这一点。因此，合作合同任何条款中关于“甲乙双方”的约定，均包括了以上三个缔约方，当然也包括申请人有权单独提起仲裁。

　　实际履行本案合同过程中以及本案合同解除之后，被申请人所给“乙方”的函件抬头，都将xx公司、申请人并列，被申请人始终是明知并认可本案合同包括三个缔约方。与此相对应，落款为“乙方”的函件，乙方均加盖xx公司和申请人的两枚公章。那么，合同仲裁条款关于“任何一方”均有权提起仲裁的约定，当然也包括申请人在内。

　　(2)“鉴于条款”中由乙方1全权代表乙方2以乙方名义向甲方主张权利的约定只适用于乙方1和乙方2对所主张的权利达成一致情况，不适用于双方对所主张的权利无法达成一致的情况。该条款没有剥夺乙方2(申请人)提起仲裁申请的权利，肯定了乙方2(申请人)作为合同一方当事人有权作出与乙方1不同的意思表示。如果乙方1和乙方2就同一事项达不成一致时，被申请人只有延迟履行责任的权利，而没有免除其履行责任的权利。

　　(3)“鉴于条款”中由乙方1全权代表乙方2以乙方名义向甲方主张权利的约定仅仅指“合同的实体权利”，而不能包括申请人“请求救济”的权利。除非申请人明示放弃“请求救济”的权利，否则任何机构和个人不能加以剥夺。

　　(4)乙方1(xx公司)于2002年10月23日致函申请人，明确表示其在9月3日《协议书》上签字盖章的行为并不代表申请人。

　　(5)被申请人进行实体答辩，指定仲裁员，说明被申请人已接受申请人对其提起的仲裁，承认申请人有独立提起仲裁的权利。

　　双方当事人还分别就合同性质、合同效力、合同履行过程以及不可抗力等等问题进行了陈述和答辩。

　　二. 仲裁庭意见

　　(一)关于申请人的主体资格问题

　　仲裁庭认为，申请人在本案中是否具有相应的主体资格，既是双方当事人争议的一个焦点问题，也是解决本案争议的首要的和关键的问题。对这个问题作出判断和结论，将决定仲裁庭是否有必要再对双方当事人争议的其他实体问题，如本案合同的性质、效力以及可能的违约责任等等问题进行审理和裁决。

　　仲裁庭查明，本案合同系由三方共同签订。合同甲方为本案被申请人，合同乙方由两方构成，分别是乙方1即本案案外人xx公司和乙方2即本案申请人。在本案合同的抬头部分，分别列明了甲方、乙方1和乙方2各自的公司名称、地址、法定代表人、电话和传真。在本案合同的结尾部分，甲方、乙方1和乙方2分别加盖了公司公章，并由各自的代表人签字。虽然合同乙方系由两方构成，但在整个合同条文中，各项实体权利义务的划分均是以甲乙两方分别约定，并未具体约定乙方1和乙方2的个别的实体权利和义务。

　　对于乙方1和乙方2就本案合同项下乙方权利义务的享有或承担问题，本案合同“鉴于”部分第5条(以下简称“鉴于条款”)详细规定如下：

　　“本合同各方均同意乙方1和乙方2对本合同项下乙方的责任、义务承担连带责任，甲方有权向乙方1或乙方2的任何一方主张权利，要求其履行本合同项下的责任和义务;甲方向乙方1或乙方2的任何一方履行本合同项下的责任和义务，即视为甲方已经向乙方履行本合同项下的责任和义务。

　　各方均同意乙方向甲方主张权利时，由乙方1全权代表乙方2以乙方名义向甲方主张权利，甲方依乙方1的要求履行本合同项下的责任和义务视为甲方对乙方的履行。

　　如乙方1与乙方2就同一事项做出不同的意思表示或权利主张时，甲方有权要求乙方1和乙方2达成一致意见后并通知甲方，否则甲方有权延迟履行责任和义务，乙方不得就此要求甲方承担任何违约责任。”

　　仲裁庭认为，该条约定非常清楚明确。整条约定特别是第二项和第三项约定属于本案合同各方当事人考虑到了本案的特殊情况之后对主张权利和履行义务的具体方式作出的特别约定(被申请人的代理人在2002年11月5日第一次开庭时对此解释称，各方当事人之所以这样约定是因为乙方1是项目的主要出资人)，合同当事人有权依意思自治原则作出这样的约定并应严格履行。仲裁庭尊重合同当事人的约定，并将以此为依据分别对双方当事人就主体资格问题提出的主张进行分析。

　　本案仅涉及乙方向甲方主张权利问题，并不涉及乙方履行义务问题。仲裁庭认为，仅就“鉴于条款”第二项的文字表述而言，乙方2只能在与乙方1共同认为甲方有违约情由而意图主张返还定金或损害赔偿等实体权利并形成“乙方”的一致意见后，由乙方1以乙方名义向甲方主张权利。因此，乙方2不具备单方提起仲裁申请的主体资格。

　　乙方2(申请人)辩称，其是独立的民事权利主体，依法享有提起仲裁的资格和权利。仲裁庭认为，乙方2(申请人)已经通过“鉴于条款”的约定放弃了单独以自身名义向甲方主张权利的权利，不管是诉权还是实体请求权。

　　乙方2(申请人)辩称，“鉴于条款”的约定只适用于乙方1和乙方2达成一致的情况，不适用于双方无法达成一致的情况。该条款没有剥夺申请人提起仲裁申请的权利。乙方2(申请人)作为合同一方当事人有权作出与乙方1不同的意思表示。如果乙方1和乙方2就同一事项达不成一致时，被申请人只有延迟履行责任的权利，而没有免除其履行责任的权利。

　　仲裁庭认为，“鉴于条款”第二项的约定仅是乙方1和乙方2可以达成一致情况下的一般性约定。当乙方1和乙方2无法达成一致时，“乙方1全权代表乙方2以乙方名义向甲方主张权利”将无从实现。“鉴于条款”第三项对此作出了约定，乙方1和乙方2应“达成一致意见后并通知甲方，否则甲方有权延迟履行责任和义务，乙方不得就此要求甲方承担任何违约责任。”申请人的确有权作出与乙方1不同的意思表示，但是相对于甲方来说，乙方1和乙方2必须达成一致意见后才能向其主张权利。并没有任何合同约定允许乙方2(申请人)在与乙方1达不成一致意见时就可以单独以自身名义向甲方主张权利。乙方2(申请人)的主张显然没有任何合同依据。仲裁庭认为，整个“鉴于条款”没有对乙方1与乙方2就同一事项做出了不同的意思表示或权利主张而又无法达成一致意见的情况下，乙方2应当如何主张权利或可否主张权利作出约定，此种情况下，乙方2单方提起本案仲裁，不符合本案合同“鉴于条款”约定的本意。鉴于合同约定是合同当事人意思自治的体现，仲裁庭应予尊重，因此对于乙方2(申请人)提出的不符合合同约定的主张，仲裁庭不予支持。至于被申请人履行合同的义务是否因此免除的问题，则属于确定主体资格之后的实体问题。

　　乙方2(申请人)辩称，乙方1全权代表乙方2以乙方名义向甲方主张权利的约定仅仅指“合同的实体权利”，而不能包括“请求救济”的权利。仲裁庭认为，诉权和实体请求权密不可分，如果诉权可由自己行使，而实体请求权却交与他人，势必造成权利履行过程中的脱节。主张“权利”的含义只能是诉权的行使。乙方2(申请人)的主张不能令仲裁庭信服。

　　甲方(被申请人)提出其已与乙方1(xx公司)于2002年9月3日达成协议，乙方1承诺“不以仲裁或诉讼等方式处理”本案合同项下的有关权利义务。乙方2(申请人)则提交了乙方1(xx公司)于2002年10月23日发出的一份信函，称9月3日协议的主体之一仅为乙方1(xx公司)，“我司没有代表贵司的意思，也无此权利，对此我们已事先对某某说明。况且贵司在2002年9月3日之前提起仲裁，很明显我司与贵司的意思表示不一致，已丧失了我司能代表贵司的基础。”

　　仲裁庭认为，乙方1(xx公司)是本案的案外人。即便乙方1(xx公司)对甲方(被申请人)作出了和乙方2(申请人)不同的意思表示，仲裁庭也不能迳行改变甲方(被申请人)在本案合同中的固有法律地位。正如“鉴于条款”第三项的约定和仲裁庭的前述分析，在此种情况下，甲方(被申请人)有权要求乙方1和乙方2达成一致意见后并通知甲方，否则甲方不因此承担任何违约责任。乙方2(申请人)不能仅以2002年10月23日信函为由单方向甲方(被申请人)主张权利。仲裁庭同时认为，根据“鉴于条款”第三项的约定，甲方(被申请人)在知晓本案中乙方1和乙方2就索赔事项有不同意见的情况下，也应当在乙方1和乙方2达成一致意见后再就索赔事项作出安排，不应在明知乙方1和乙方2对此尚有分歧的情况下与乙方1(xx公司)签订9月3日协议。

　　综上，仲裁庭认为，申请人事实上不具有单方提起本案仲裁的主体资格。

　　(二)关于申请人的仲裁请求

　　仲裁庭认为，由于申请人不具有相应的主体资格，其提出的实体仲裁请求应被驳回。

　　(三)关于本案仲裁费用

　　本案仲裁费用应全部由申请人承担。

　　三. 裁　　决

　　1. 驳回申请人全部仲裁请求。

　　2. 本案仲裁费150,243元人民币，全部由申请人承担。申请人已向仲裁委员会预缴150,243元人民币，全部与本案仲裁费相冲抵。

　　本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。