搜索引擎的法律责任分析

　　网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析

　　由欺诈性点击引发的思考

　　【摘要】网络广告是网站经营收入的主要来源。业界领先的搜索引擎*[ 本论文标题与正文中出现的“搜索引擎”一词，一般均指以搜索引擎服务为主要业务或重要业务的互联网公司，如GOOGLE，BAIDU等具有独立法人资格的民事主体，少数情形下作为搜索相关的互联网服务项目或网络用户的应用工具来使用。]，如谷歌(Google)、百度(Baidu)等作为网络经济巨人，成功的推广了点击付费模式广告业务。随着无效点击和欺诈性点击行为的披露，搜索引擎作为广告经营者，多次被广告客户提起诉讼。对此类纠纷中欺诈性点击的概念，以及如何认定搜索引擎法律责任及其责任类型等问题，各国立法并未作出具体规定。英美法系国家因其判例法传统和司法上的灵活性仍可以作出符合个案正义的裁判，而我国在具体法律规定方面的不完善可能增加裁判的不确定性，不利于合同纠纷的解决。网络广告合同纠纷中搜索引擎法律责任的研究，具有重要的理论意义。一方面，通过分析点击付费模式网络广告合同的形成，有利于理论层面探究全新合同形式下如何平衡当事人的权利义务;另一方面，由合同目的和期待利益出发，以法律人的思维确定当事人的行为性质，有利于建立法律责任归结时的法理基础，在一定程度上有助于克服现有法律在科技进步背景下的僵化。本文的实践意义在于针对网络广告合同纠纷相关案例，分析搜索引擎违约或侵权的可能性，为裁判活动提供参考;对于广告客户受到的潜在损害，研究法律救济方式，为网络广告合同纠纷甚至诉讼的解决提供有益的思路。本文的导论部分引入问题，即欺诈性点击引发网络广告合同纠纷时，如何确定搜索引擎法律责任。接下来的第一部分，介绍点击付费模式网络广告合同，总结其特征。第二部分分析欺诈性点击从而定位合同纠纷的主要争议之所在，探讨搜索引擎的合同义务范围，进而引用相关案例结合不同情形来分析搜索引擎的法律责任。第三部分提出解决问题的思路，笔者在立法、司法等方面提出了一些建议，以期减少纠纷和解决纠纷。最后是结束语，概括本文的研究结果。总的说来，网络广告合同履行过程中，欺诈性点击有可能对广告客户的利益造成损害，对此种损害应当得到救济。如何通过法律途径如何进行救济?本文认为，明确搜索引擎的合同义务，确定追究其法律责任的方式方法，就是关键之所在。区分不同情况，运用不同的责任形式，可以最大程度的在合同双方当事人之间实现公平、合理。

　　【关键词】网络广告;搜索引擎;法律责任;损害赔偿

　　导 论

　　1996年以来十余年间，互联网经济起起落落，作为其代表的网络公司多以网站经营为主，而网络广告是网站经营收入的最初来源和主要来源。继门户网站之后崛起的搜索引擎，如谷歌(Google)、百度(Baidu)已经成为网络经济巨头。他们能够在网络经济低谷时发展壮大，一方面得益于迎合了互联网用户的搜索需求，另一方面，就是成功的推广了点击付费模式广告业务。2002年以来，互联网广告热度回升，2005年已经形成超过百亿美元的市场规模，这在很大程度上应归功于网络广告合同的点击付费商业模式被广大广告客户接纳而渐趋成熟。

　　但随着无效点击和欺诈性点击行为被披露，又有诸多媒体指出这只是“冰山一角”，很快，此类行为就以“点击欺诈(Click Fraud)”而引起各方关注。技术问题或道德问题一旦成为法律问题，引发的诉讼首先就指向了搜索引擎。2005年3月，Google因涉嫌纵容欺诈性点击，而被广告客户提起集体诉讼，最终不得不以9000万美元与原告庭外和解。而门户网站经营者Yahoo公司同样因为涉嫌点击欺诈遭到法律诉讼。 [1]与此同时，国内搜索引擎如百度也开始应对“恶意点击”引起的诉讼。此类诉讼主要发生在广告客户和搜索引擎之间，即网络广告合同的双方当事人之间，多由欺诈性点击引起。

　　对此类纠纷中相关行为的法律定性及责任追究，各国立法上均未作出具体规定。英美法系国家因其判例法传统和司法上的灵活性，仍可作出符合个案正义的裁判，而我国在立法方面的空白有可能增加裁判的不确定性，影响司法统一。国内网络法专家于国富律师谈及这个问题时表示：“我国法律并没有直接规定‘点击欺诈’的相关条文。即使存在点击欺诈，也很有可能是第三方所为，原告如何能证明一定是百度存在点击欺诈?如果确系第三方所为，百度又应当承担何种法律责任?这些都是需要解决的问题。” [2]从国外来看，搜索引擎与广告客户间的诉讼仍有发生。我国可能出现此类诉讼，但这一问题还未引起法学界的足够关注。

　　有鉴于此，如能在法律意义上明确相关概念，划定合同当事人的权利义务范围，确定履行行为和协助行为的性质和要求，分析搜索引擎在何种情形下承担何种责任，在系统性研究的基础上，从立法和司法两方面提出建议和解决的思路，将有助于完善立法和指导司法活动，有利于引导合同当事人的行为。这也就是本文的研究价值所在。

　　笔者在文中重点探讨了搜索引擎作为点击付费模式网络广告合同中的广告经营者时，因欺诈性点击引发网络广告合同纠纷时可能产生的法律责任，在参照外国的相关法学理论和司法实践的基础上，针对我国现状，不揣冒昧，提出自己的一些见解，愿与师长、同学分享和讨论。

　　第一部分 网络广告合同的基本概念及其商业模式

　　随着互联网发展而出现的许多新事物、新概念，一方面与计算机技术的发展有着密切的联系，另一方面与传统认识中的概念有一定区别，因而有其特殊之处。进行一些背景介绍和明确相关概念，有利于理解争议发生的来龙去脉，也有利于在现有法学理论中确定对应概念。

　　一、网络广告合同相关概念

　　(一)网络广告的概念和特点

　　网络广告(Online Ads)仍是广告的一种形式。对广告的概念有不同的界定方式，我国《广告法》第2条规定：“广告是向公众介绍商品、报道服务内容或文娱节目等的一种宣传形式。” [3]

　　随着互联网成为“新媒体”，通过传统媒体发布的广告也就进入了互联网空间。有学者认为，所谓网络广告，是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。 [4]有学者认为网络广告的提法不科学，应当采用“网上广告”的称谓，但“网络广告”已经在各界被广泛使用，本文就仍采用网络广告一词。

　　网络广告，根据其发布方式的不同，可以分为两大类，一类是电子邮件广告，是以电子邮件作为载体的一种广告，由广告发布者定期发送广告信息给大量的邮箱，广告信息既可以单独发送，也可以附随用户订阅的电子杂志发送。另一类是网页广告，常见的形式主要有旗帜型广告、按钮型广告、微型网站广告、游动式广告、主页型广告和文字链接型广告等。 [5]互联网上大多数广告都是网页广告。

　　作为随着互联网发展而强势发展起来的新生广告形式，网络广告与传统的报纸、电视、广播等体广告相比，其特点包括“窄告”化和交互性。前者是指网络广告往往通过专业化网站发布或因网页内容与广告有关联而加以显示——即主要针对特定受众而发布;后者是指能够实时响应潜在消费者的各种“关注”行为——主要是点击行为。网页广告是网络广告的主要发布形式，当然，大多数网络广告仍然需要通过网络广告合同的达成而进行投放。

　　(二)网络广告合同的概念和基本内容

　　传统的广告合同是广告主与广告经营者或广告发布者之间就发布广告的方法、期限和计费方式等事宜达成的有偿合同。其中，广告主，是指为推销商品或服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织和个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织和个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法或其他经济组织。 [6]

　　参照传统广告的概念，笔者认为，网络广告合同就是以互联网这一新兴媒体为发布平台，广告客户与网站经营者之间就网络广告的发布方法或链接的提供方式、计费方式等事宜达成的有偿合同。网络广告合同的形式和网络广告形式密切相关，近几年，交互性强的文字链接型广告因互联网用户对搜索引擎的广泛使用而应用极广，因而搜索引擎大力推广的点击付费模式网络广告开始占有大部分网络广告市场份额，应用此种商业模式的网络广告合同也深受中小公司青睐。本文研究的就是搜索引擎为一方当事人的网络广告合同。

　　由概念可以看出，网络广告合同是双务、有偿、诺成、要式合同，不属于合同法列举的合同类型，故为非典型合同，属于分期履行的服务合同。从合同的主体看，搜索引擎和广告客户作为双方当事人;从合同的内容来看，搜索引擎主要提供广告链接发布的服务，并通过记录互联网用户点击计数来形成帐单报表送交广告客户;广告客户可以自行或委托网站发布广告，依据合同条款按帐单向搜索引擎支付广告费用。

　　但是，与传统广告合同相比，无论是合同主体的功能定位，还是计费方式，网络广告合同都出现了很大差别。首先我们来看合同主体，或说合同当事人各方，主要是搜索引擎在合同中的地位。

　　二、搜索引擎在网络广告合同中的地位

　　(一)搜索引擎在网络广告合同中的功能定位

　　我们应该注意的是，与传统广告合同中广告主、广告经营者、广告发布者定位泾渭分明的情形相比，网络广告合同中三者之间的界限日益模糊。一方面，许多广告主自己拥有网站来推荐商品、发布广告，即广告主与广告发布者的身份经常相重合，点击计数器通常就设置在广告主的网站上;另一方面，由于广告页面链接的存在，搜索引擎既是广告经营者又是广告发布者。网络广告合同双方同时向其他网站提供互链，籍此增加链接，以此提高访问流量和广告效果。广告主往往同时是广告发布者，本文中称其为广告客户，即与搜索引擎相对的合同当事人。

　　传统广告合同中三方当事人其身份明确，权利义务易于确定，而网络广告合同中，广告客户与搜索引擎的“角色”不能通过传统广告合同当事人的功能区分来“对号入座”。这样一来，出现法律纠纷时易于产生认识上的困难，也增加了界定法律义务的难度。

　　(二)搜索引擎作为提供格式合同的一方当事人

　　在网络广告合同中，合同当事人——即搜索引擎与广告客户之间，经济实力方面存在巨大差异。因而，缔结网络广告合同时，广告客户面对的是一份格式合同，除了选定的“关键词(Keywords)”和每点击数出价外，其他的条款都是搜索引擎预先拟好的。广告客户的选择是：要，或是不要(take it or leave it)。

　　格式合同的出现有其必然性。一方面，搜索引擎吸引了巨大的访问流量。以业界领先的谷歌为例，2003年年中的时候，公司就宣布它“每天提供超过2.5亿次查询服务”， [7] 2005年，谷歌的收入达到了61亿美元，其中大部分来自于广告业务。网络广告市场上的领先地位使谷歌成为最有吸引力的广告平台之一。另一方面，搜索引擎面对成千上万的广告客户，考虑到交易成本，不可能与客户逐个商谈缔约或修改合同条款。格式合同在网络广告合同中有其存在的合理性，但事先交涉机制的欠缺也埋下了合同纠纷的隐患。

　　除了因合同当事人经济地位差异而隐含的缔约过程不平等之外，网络广告合同的计费方式也具有区别于传统广告的特殊性。

　　三、点击付费模式在网络广告合同中的应用

　　(一)点击付费模式简介

　　对网络广告的投放进行计费，国际上流行的有三种基本方式：CPC，CPM，CPA。千人印象成本CPM(Cost Per Thousand Impressions)是依据播放次数来计算的收费模式。受用户要求的网页或广告图像每被浏览一次，就是一次印象。每1000次为一收费单位。千人点击成本CPC(Cost Per Thousand Click-Through)是以实际点击的人数为标准来计算费用的。它以实际点击次数而不是页面浏览量为标准，这就排除了有些网民只浏览页面，而根本不看广告的虚量。每行动成本CPA(Cost Per Action)是广告主在广告带来产品的销售后按销售数量付给网络广告商费用的方式。 [8]目前，门户网站仍有采用千次展示成本(CPM)广告，而搜索引擎大多采用每次点击成本(CPC)广告。由于搜索引擎在互联网用户中的使用率不断攀升，带动了CPC方式，也即每次点击付费方式的流行，从而成就了点击付费模式广告合同的应用。

　　(二)搜索引擎的关键词广告服务概述

　　点击付费模式往往是和搜索引擎的关键词广告或竞价排名广告结合，即由搜索引擎以点击付费方式为核心推出自己的关键字广告服务或竞价排名广告服务，以一整套成熟的营销方案来服务于广告客户。

　　关键词广告以谷歌的AdWords较为典型，这种网络广告服务是通过在互联网用户的搜索结果页面的右侧显示具有相关性的广告链接来实现的，即只需潜在的消费者在搜索栏中输入关键词，系统就会生成一系列文字链接，指向网页内容及其代表的含意，而右侧则出现与该关键字有联系的广告链接。当消费者点击广告后，广告客户再向网站付费，然后谷歌就和网站所有者分享这笔收入。在AdWords之后推广的广告服务还有谷歌2003年发布的AdSense，其“使规模或大或小的第三方网页发布者通过自助的方式进入Google庞大的广告商网络。只需几分钟，发布人就可以注册登陆AdSense，然后AdSense会浏览这个发布人的网站，并将内容相关的广告放在其网页内容旁边。” [9]通过AdSense加入谷歌广告网络的网站，有的新闻报道转译中称其为联盟网站。笔者认为称其为入盟网站较为合适。AdSense的主旨在于扩张网络广告服务，充分利用入盟网站的访问流量来促进广告业务的持续增长;AdSense是成功的，吸引了数十万名发布商加入这一体系。

　　竞价排名比较典型的范例是百度的搜索结果排名系统，广告客户可以通过投标关键词竞价而将其站点显示在搜索引擎结果网页的特定位置，即广告链接是混合在搜索结果当中。通常广告客户是在与其他竞争者就某个具体的关键词竞价后，决定搜索结果中的文字链接排序，用户每点击广告一次，广告客户就支付相应排名位置的竞价价格。部分广告客户特别青睐这种排名系统，但有许多互联网用户对这种“商业化”的搜索结果表示不满。

　　无论采取哪种具体的网络广告发布服务，只要采用点击付费模式，每个结算周期最终出现在客户帐单上的广告费用都是变动不居的，这与电视广告的按时播放或报纸广告的按期刊载不同，主要原因在于广告费用的计算有赖于潜在消费者的点击计数。换言之，点击付费模式网络广告合同是围绕潜在消费者的点击行为来设计的，合同目的需要当事人以外不特定主体的作为行为来加以实现。网络广告合同的标的是服务，是搜索引擎提供广告链接的行为，这也是合同目的实现的条件，对潜在消费者的点击进行计数的行为是对服务的一种计量，广告费用可以通过合同约定计算得出。

　　(三)点击付费模式网络广告合同的特征

　　综上所述，可以总结出点击付费模式网络广告合同的三个特征，一是合同双方的功能定位的交叉性，广告经营者和广告发布者的界限有模糊的倾向;二是合同双方当事人的地位不平衡性，格式合同由搜索引擎提供而广泛使用;三是合同费用总量预先不能确定，双方当事人对合同债务数额只能作概括性的预见，在点击计数方面当事人之间的信任至关重要。

　　第二部分 网络广告合同纠纷主要问题的法律分析

　　一、欺诈性点击引发的网络广告合同纠纷

　　搜索引擎与广告客户之间的广告合同纠纷渐多，这几乎是网上展示型广告定额付费模式向交互式广告点击付费模式的转换过程中不可避免的现象，欺诈性点击成了引爆问题的导火索。最初有一小部分广告客户对点击计数产生质疑并进行投诉(complaint)，在谷歌公司认为部分点击计数无效而决定减免广告费用后，引起了媒体的关注，不久诉讼随之而至，“点击欺诈”成了使用频率很高的一个IT界新名词。

　　(一)对欺诈性点击行为各方当事人的观点

　　面对这场风暴，谷歌公司在被问及无效点击(Invalid Clicks) 和点击欺诈(Click Fraud)的关联时，表示：“无效点击的范围较大，不仅包括欺诈性点击(fraudulent clicks)，即被公司怀疑有欺骗性或恶意的点击，还包括在某些用户意外双击广告的行为。欺诈性点击的说法引起了极大的混乱，因为实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗。……当我们把点击界定为无效点击时，实际上是指我们不列入客户帐单的那部分点击计数，旨在给予广告客户最好的投资回报。” [10]换言之，无效点击包括两部分，一部分是用户的无意点击，另一部分才是所谓的欺诈性点击。

　　与此同时，也有专家指出，当网站经营商点击其网站上的广告提高它们的收入，或公司、企业点击竞争对手的广告蚕食对方的广告预算时，就构成了点击欺诈。 [11]可以看出，这种观点主要是强调点击行为所具有的不正当的目的，但在法律上，新闻报道中的“点击欺诈”作为一个概念不够严谨，其对应的特定行为，本文中一律称为欺诈性点击。

　　笔者认为，不应该把无效点击与欺诈性点击或点击欺诈等同起来。例如，知名中文搜索引擎百度采用的是竞价排名广告服务，不论有无购买意向，互联网用户按某关键词搜索出的前两三页文字链接多为竞价排名决定的广告客户网站或广告页面链接，此时用户的随意点击往往就成为无意点击，但这和有意识进行的欺诈性点击是有很大区别。谷歌公司的AdWords将广告链接区别于搜索结果——总是置于页面的右侧时，与百度相比能够大幅减少无意点击。无意点击从技术角度来讲很难剔除，从统计学角度讲，在点击计数中所占比例是比较小的。

　　但从新闻报道中来看，美国市场咨询公司Click Forensics在最新发布的“点击欺诈指数”(Click Fraud Index)调查中揭示：在2006年第二季度，搜索引擎广告总体点击欺诈率是14.1%，比第一季度的13.7%有所上升，而每次点击CPC价格在2美元及以上的热门关键词中，点击欺诈率达到20.2%。 [12]即便该公司的调查存在一定水分，如此比例的欺诈性点击，几乎使得无意点击可以被忽略不计。问题是，大量的欺诈性点击从何而来?

　　(二)欺诈性点击的来源

　　对于恶意点击行为是何人所为，计世资讯(CCW Research)资深分析师刘冰认为无非是那些可以通过点击欺诈获益的人。第一是广告投放客户的竞争者所为，目的是消耗完对手的预算费用，造成对手广告投放力度减弱，以获得自己的广告排名上升;第二种情况是来自搜索引擎广告联盟网站，他们为了获得每次点击的广告佣金而自己实施广告点击行为;第三种原因则可能来自竞价排名代理服务商，由于部分搜索引擎竞价排名服务商给代理商的佣金是按比例分成形式发放的，用户的竞价排名的广告被点击越多，服务商可以获得更多的收益;第四种可能是搜索厂商自己的行为，尽管厂商都坚决否认自己有这种欺诈行为，但是因为其可以通过这种行为获得利益所以我们不能排除他们有欺诈行为的可能;第五种可能就是那些对广告投放者有报复企图的团体或者个人，通过欺诈点击造成广告投放者的直接经济损失，当然这种行为的可能非常低。 [13]

　　有新闻报道表明，还有第六种可能，就是广告客户身兼广告发布者时，想试探搜索引擎的无效点击过滤系统时，出于“测试”目的而进行的点击， [14]这种点击行为显然不是无意间所为，也应当属于“恶意”，足以引起搜索引擎的极大愤怒，事实上Google就在合同条款中规定严厉禁止广告客户的此种行为，并曾因此种“恶意点击”而解除与广告客户的合同。

　　以上是按可能性从大到小较为完整的罗列出的点击来源。综观各种资料，笔者认为，欺诈性点击的来源基本有三类：一是广告投放者的竞争对手欺诈性点击，以消耗对方的广告预算;二是搜索引擎的入盟网站为了得到更多的广告分成，也可能会从事欺诈性点击;三是搜索引擎作为广告经营者，在利益驱动下也有可能从事欺诈性点击以增加收入。

　　(三)欺诈性点击的实质

　　“点击欺诈(click fraud)”和“欺诈性点击(fraudulent click)”在法律文书中，见于2005年6月24日CLICK DEFENSE INC. v. GOOGLE INC的起诉书。 [15]原告律师认为，这种“尚未在普通法中被认可的“欺诈”，仅指在不正当目的支配下的蓄意点击广告行为;行为人(Perpetrators of click fraud)通过点击广告增加竞争对手的广告费用支出，或直接从中牟利。”

　　笔者认为，欺诈性点击，是指个人或组织在不正当目的支配下，采用软件方式或组织人力来进行的大规模点击广告的行为。行为人利用合同中广告费用总量的不确定性，增加广告客户费用支出，仅造成其财产损失，或造成其财产损失的同时从中牟取利益。

　　广告客户利益受到损害，是否就使得指向搜索引擎的诉讼中的诉讼请求得到支持?作为合同当事人，面对欺诈性点击，搜索引擎的合同义务如何确定?

　　(四)面对欺诈性点击搜索引擎的清除义务

　　CLICK DEFENSE INC. v. GOOGL， E INC案(以下称为谷歌案)起诉书中认为，“点击欺诈可以通过追踪点击广告的使用情况来进行防范，包括点击来源和点击频度。用来统计点击数的计算机程序也可以用来进行追踪，并记录用户是否进行了购买，”由此推断用于计费的谷歌软件程序“很可能(likely)”用来“遮掩(screen)”欺诈性点击。 [16]另一方面，格式合同中约定谷歌基于实际点击数(actual clicks)向广告客户收取费用，起诉书中认为欺诈性点击不是“实际点击”，同时谷歌因广告客户投诉而给予的费用折扣也成了起诉书中谷歌有能力“确定(ascertain)”哪些点击属于欺诈性点击的旁证。虽然谷歌公司也声称：“Google密切跟踪所有AdWords广告以确保该程序不被滥用。包括分析所有点击以判断是否符合恶意使用情况。Google的专利技术会自动辨别用户的正常点击和垃圾点击。因此，我们能够过滤你不想要的点击，确保他们不出现在你的统计报告或广告帐单上。” [17]搜索引擎果真能够完全识别和剔除欺诈性点击吗?以谷歌面对的情况为例，一方面，进行欺诈性点击行为的人可以雇用印度或东欧的廉价劳工机械的点击每一条广告，另一方面，有数十万名(广告)发布商加入了AdSense体系，Google几乎完全没有办法跑在所有作弊行为的前面。 [18]谷歌是崇尚技术的公司，但恰恰是从技术角度来看，软件过滤方式适宜于识别和剔除机器人点击(即作弊软件点击)，总有一部分人工点击是无法识别的，即“实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗”。

　　合同义务是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。当然，合同义务的设定应当具有现实的可履行性。 [19]若要求搜索引擎识别和剔除每一个欺诈性点击，那是“不可能的任务”。

　　从合同缔约目的和双方当事人对软件过滤的期望来看，笔者认为，搜索引擎的义务最低应当是在搜索结果页面和入盟网站网页上提供广告链接和统计点击数，最高应当是对作弊软件运行产生的全部欺诈性点击以及易识别的手工欺诈性点击和部分无意点击，加以剔除。经过软件过滤的点击计数，仍将比CPA具有价格优势，从而维持点击付费模式的吸引力。谷歌公司曾表示，广告客户只需要将自己网站上的累计点击数和广告帐单上的计费点击数进行比照，就可以看到谷歌公司清除欺诈性点击的努力。

　　清除欺诈性点击的努力因欺诈性点击的识别问题而具有一定的弹性空间，笔者认为，合同中的义务应以现有信息技术水平为基础来确定，清除作弊软件产生的大量欺诈性点击并告知广告客户，应成为其合同义务的重要内容。从最终效果来看，以识别和清除(detect and discard)作弊软件(automated programs)点击而设计的多重过滤(filter)程序，也能够“捎带”着清除大部分无意点击和低水平机械性的手工点击。从反面来说：清除来源分散的手工欺诈性点击和互联网用户的无意点击，因不具备技术上的可履行性而不能成为合同义务。

　　二、面对欺诈性点击时搜索引擎行为的可归责性分析

　　义务并不等同于法律责任，只有出现违反法定或约定义务的行为时，才可能有法律责任的追究，即行为——作为或不作为，是责任的基础，但并不必然产生责任。在网络广告合同执行过程中，不同情形下搜索引擎行为的性质认定对其法律责任的认定具有重要意义。

　　(一)搜索引擎合同义务的总结

　　搜索引擎的行为，放进网络广告合同的框架中才具备法律意义。考察其行为，需从其合同义务着手，在多大范围内清除何种欺诈性点击只是搜索引擎义务的一部分。

　　随着现代社会合同义务的扩张趋势，合同义务已经不限于约定义务。除了当事人约定的义务之外，合同义务还包括法定的义务和依据诚实信用原则所产生的附随义务，这就是说合同义务来源逐渐多样化。 [20]附随义务往往与合同目的的实现相关联，通常包括三部分：告知义务、保护义务和协作义务。

　　网络广告合同中搜索引擎的义务，则至少包括两部分：约定义务、附随义务。前者即合同中向广告客户约定的，通过其AdWord和AdSense体系向潜在消费者发布广告链接，汇总入盟网站和广告客户网站页面上的点击计数来形成帐单。后者则主要包括告知义务和保护义务，告知义务要求搜索引擎应就AdWord和AdSense的运作机制向广告客户做出充分说明，客户的理解有利于合同执行中双方的沟通;保护义务则主要是指前已详述的，过滤掉大部分欺诈性点击的义务，这是诚信原则的要求，符合广告客户的期望。

　　(二)搜索引擎未发现或未处理欺诈性点击时可能的违约责任

　　前已论及，有组织的欺诈性点击主要来源于广告客户的竞争对手或搜索引擎入盟网站。面对此类欺诈性点击，广告客户提出或未提出投诉时，搜索引擎的行为是否构成违约?下面仍以谷歌案为例，分析搜索引擎未发现而未处理欺诈性点击时的行为。

　　在起诉书中，原告认为，“根据合同条款可推知双方秉持善意公平缔约，谷歌不应当通过损害客户利益而从合同中牟取利益;谷歌明知或应知欺诈性点击不是“实际点击”而是出于恶意的点击行为，仍据此向原告等客户收取费用，此种行为构成违反合同，原告受到的损害系以其违反合同为直接原因和近因而造成的结果……”。 [21]

　　广告合同是服务合同的一种，搜索引擎作为服务提供方，应有能力保证其服务质量。事实上谷歌公司设有点击品质组(click quality team)，其主要工作是汇总点击计数的全部信息，改进软件过滤技术，识别和清除无效点击，还有处理广告客户的投诉。在搜索引擎提供服务但服务计量失实时，其虽有履行行为，但仍可能构成违约。

　　笔者认为，对作弊软件生成的大量欺诈性点击，搜索引擎未能发现未予清除而列入点击数，从而多收取客户广告费用的行为，违反了其对广告客户的保护义务，严格说来属于违约。从违约形态来看，属于不适当履行中的瑕疵给付，瑕疵系服务质量瑕疵，最终表现为费用计量失实而对广告客户利益造成损害，这部分损害表现为因应清除而未清除的欺诈性点击数而虚增的广告费用部分。

　　违约行为是承担违约责任的前提和基础，但是否导致违约责任，笔者认为，应根据广告客户是否提出投诉(complaint)而区别对待。

　　这里需要先明确广告客户应有的协作义务，这一义务一方面表现为将网站点击计数器记录及相关的数据包提供给搜索引擎，另一方面对点击质量有异议时应进行投诉以便搜索引擎及时进行处理，类似于买卖合同中的验货义务，质量异议应在一定期限内提出。对广告客户就帐单可能出现的异议，谷歌公司设定了60天的期限，在此期限内可以接受投诉进行调查，然后作出正式答复。

　　广告客户未在约定期限内就点击质量进行投诉时，笔者认为，不产生搜索引擎的违约责任。违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的根据。 [22]

　　违约责任以违约行为及过错为构成要件。一方面，搜索引擎已经采取合理的技术手段对点击计数进行过滤后，应认为其善意履行了合同义务，对未出现投诉的个别合同点击数进行专门审查，不属于合同义务，故搜索引擎不存在过错，不存在可归责性。另一方面，广告客户对其应支付的合同对价事先只有概括性的预见，其关心的广告效果才是合同期待利益之所在，只要客户对广告效果满意，对与广告服务质量相联系的合同对价无异议，可以认为搜索引擎的轻微违约行为也可不视为违约。综合以上两方面，此种情形下搜索引擎的违约责任不能成立。

　　若广告客户及时就点击质量投诉时，搜索引擎应就该异议进行调查并作出处理。调查后，搜索引擎对相当数量的欺诈性点击应发现而未发现且此时仍拒绝清除部分点击计数时，广告客户应有权就主张违约责任和损害赔偿，但这里将涉及比较复杂的举证问题，在此不予赘述。

　　就谷歌案来说，笔者认为，谷歌的违约责任很难成立。由于“点击欺诈”不是法律认可的欺诈形式，因此原告律师将不得不纠缠于“实际点击”来论证谷歌的违约，然后说服法官将过去的四年半时间里广告客户承受损害的举证责任由谷歌来承担，诉讼周期和诉讼结果很难预期。

　　(三)搜索引擎从事欺诈性点击行为时的侵权责任

　　搜索引擎的公司营收大部分来自于其网络广告收入，在主推点击付费模式的情况下，其广告收入与广告链接的点击计数呈正相关，因此在利益驱动下，不能完全排除搜索引擎直接从事欺诈性点击的可能性。

　　下面以2006年6月12日“刘文华诉百度‘违约提高竞价排名价格’案”为例。原告是2003年1月就开始在百度做竞价排名的刘文华，在其购买的关键词2006年点击率异常提高后曾向《IT时代周刊》诉苦说，“我觉得这很不正常，因为顾客咨询的信息量不增反减。”6月1日，在百度提高了竞价起价后，刘文华觉得投资太大，将购买的关键词从1000多减少到500个左右，同时也把排名次序往后推，但点击率仍然很高，投入费用与以前相差无几。他于是委托网动公司进行了第三方流量监测。监测结果令刘文华大吃一惊：数据显示来自一个地址为“Cpro.baidu.com.cn”网站的点击量，甚至超过了来自百度主网站的点击量。身为北京中北卫癌症医学研究院院长的刘文华说：“该网链接的网址，多与电影、色情和娱乐有关，与我们付费的关键词根本没有一点关系。” 而百度企业市场部总监舒迅表示，Cpro.baidu.com.cn网站的点击都来自于百度的另一个叫做主题推广的业务，由于该业务在8月1日才正式推出，此前只是试运行，难免会出现因为沟通不畅，用户对该服务有一些误解。 [23]可能的“误解”显然是：百度利用其子站点组织欺诈性点击以牟取利益。

　　此案以和解解决。据百度方面称，，张新维表示竞价排名对自己的业务有帮助，很愿意继续做竞价排名。一度僵持后双方达成和解协议，刘文华代理律师张新维撤诉。记者了解到，这份协议规定，泄密方的违约金是50万元。 [24]不久，百度方面指责张新维撤诉后，接受大量媒体采访，暗示其通过诉讼获得了巨额赔偿。因该案未经公开庭审，，故以下笔者暂且在相关报道的基础上仅就搜索引擎涉嫌欺诈性点击的行为进行学理分析，特别声明并非针对任何公司。

　　笔者认为，搜索引擎在未告知广告客户的情形下，超越关键词竞价排名合同约定的广告服务方式，就其子站点上产生的大量点击计数向广告客户收费的行为，当属侵权行为，其过错明显，广告客户可以向其主张侵权责任，要求赔偿虚增的那部分广告费用。

　　侵权责任的成立条件，我国立法上并未作出明确规定，法学界有“三要件说”和“四要件说”等学说。传统上的归责原则以过错归责原则为核心，但研究司法判例可知，我国实际上对过错采用客观理论，因此侵权责任的构成要件实为三个：侵权行为，损害，侵权行为与损害之间的因果关系。第一个要件是侵权行为，是一种违反法律规定的行为，违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的禁止性法律规范。 [25]第二个要件是与侵权行为相联系的损害，存在损害是侵权责任发生的必要条件。第三个要件是侵权与损害之间的因果关系。本例中，行为人违反了不能侵害他人财产权的法定义务，将不应统计的点击数计入客户广告费用帐单，属于以作为形式直接造成受害人财产损害，该损害与行为人侵权行为的因果关系明确，受害人可以就其损害主张救济，即主张侵权责任。公司具备法人资格，对其子站点的行为应当承担责任，这里行为人实际从事的致害行为或说不当行为即其过错之所在。

　　若搜索引擎利用与广告客户达成的竞价排名合同，直接从事大规模的欺诈性点击，利用合同的广告费用结算方式对其明知的虚增点击数向广告客户额外收取费用，同样属于侵权行为。此时，其侵权行为直接构成违约的原因，归结其责任时出现侵权责任与违约责任的竞合。关于责任竞合国内外有多种学说，我国王利明教授认为，在责任竞合的情况下，合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择。 [26]因为这两类责任在诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、责任范围和责任形式等方面存在较大差异，当事人可以从更好的维护自身利益的角度来提出请求权。

　　另一个问题是，对搜索引擎直接从事欺诈性点击的行为追究侵权责任时，是否应当考虑惩罚性赔偿?关于对“欺诈”进行惩罚性赔偿的司法实践存在于英美法系。我国消费者权益保护法第四十九条中规定了因欺诈导致的惩罚性赔偿，但广告合同属商事合同，广告客户接受的服务非因生活需要，不属于消费者，不能主张惩罚性赔偿。另外我国关于商品房买卖合同的司法解释中有关于欺诈引起的惩罚性赔偿的规定。 [27]该司法解释第九条规定，房地产开发企业订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买房户可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。同时规定，商品房实际建筑面积少于合同所示建筑面积时，买房户就该差额超出房屋面积3%的部分有权主张双倍赔偿。但对于网络广告合同中搜索引擎的“欺诈”，以上规定并无类推适用的可能。

　　(四)不当得利——搜索引擎没有过错时广告客户的救济手段

　　在搜索引擎没有针对广告客户的侵权行为，也正当履行了广告合同义务时，仍存在一定数量无法剔除的欺诈性点击和由此产生的广告费用，但此时不存在搜索引擎的侵权责任或违约责任，广告客户蒙受的损失，通过何种途径可以得到救济?

　　在谷歌案中，诉讼请求中包括“不当得利(unjust enrichment)”。起诉书中称：“由于欺诈性点击产生的广告费用为谷歌公司收取和持有，基于公平和善意，谷歌不应被允许持有本应属于原告等集体诉讼人的钱财——此处指由于谷歌的行为而不正当的从原告处所得的钱财。” [28]

　　我国民法通则第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这是国内关于不当得利的规定。

　　关于不当得利的性质，通说认为，不当得利属于事件，其发生与当事人的意志无关。不当得利制度旨在实现矫正正义，有两个功能：“一是矫正欠缺法律关系的财货移转。二是保护财货的归属”。 [29]一般不当得利的构成要件是：受益人受有利益，受害者承受损害，受益与损害之间的因果关系，无法律上的原因。

　　在上述谷歌案中，由于搜索引擎清除义务范围以外欺诈性点击的发生致使广告客户多支付广告费用而发生的网络广告合同当事人之间的财产变动，具有获利与损害的事实，受益与损害之间具有直接因果关系，搜索引擎的受益既无法定又无约定依据故没有法律上的原因，综上所述，该法律事实符合不当得利的四个要件，可以产生不当得利返还请求权，即搜索引擎没有过错时仍可能负担不当得利之债，出现不履行不当得利之债的责任。

　　不当得利返还的标的即为受益人所取得的利益，返还的范围因受益人的主观心理状态不同而有差异，善意受益人的范围以现存利益为限。若搜索引擎已经履行了清除欺诈性点击的义务且未在合理期限内接到客户投诉，此时因双方均未发现的欺诈性点击而使广告客户财产损失和搜索引擎财产增加的情形，应认为搜索引擎作为受益人，系出于善意。此时若向客户返还利益，应考虑扣除掉已经被入盟网站分成、按比例缴纳公司税费、向股东分红等部分。

　　综观因欺诈性点击出现的网络广告合同纠纷中搜索引擎的责任，主要即以上所述的侵权责任、违约责任、不返还不当得利之债的责任三种。网络广告合同属于商事合同，无论侵权责任抑或违约责任，均表现为损害赔偿责任;而不当得利之债产生的责任，由于以损害为基础，也可和无因管理之债所生之责任，归入广义的损害赔偿责任之中。搜索引擎的法律责任，最终表现形式均为损害赔偿。对于欺诈性点击造成的客户广告费用损失，可以依据不同情形，通过主张上述几种责任得到赔偿，其中，确定搜索引擎的法律责任是关键所在。

，即需通过裁判活动来认定广告客户有无损害，有损害时如何进行损害赔偿，但损害赔偿的构成要件，与侵权或违约责任构成要件有一定的差异，这就对司法机关适用法律一般条款处理案件时进行学理性思考提出了很高的要求。

　　第三部分 基于搜索引擎法律责任解决网络广告合同纠纷的思路

　　欺诈性点击引发了诸多网络广告合同纠纷，对网络广告市场也造成了很大的冲击。已经出现的相关诉讼，也因为牵涉技术原因和法律规定的空白而不易解决。对网络空间中出现的法律问题，和农业社会、工业社会中的传统法律问题有很大的不同，如苏力教授认为网络法要求，“必须具体的分析现实问题，提出某种具体的解决办法，考虑到网络带来的社会重大变化，并在此基础上做出某种其实有很大风险的预测和选择。” [30]

　　对网络广告合同纠纷需要从多方面考虑，系统性的提出解决之道。前文中笔者对搜索引擎的法律责任分析，希望能够作为处理问题的基础，给立法、司法活动提供启示。当然，欺诈性点击引发问题的解决，最终将依靠法律的力量，但应当将其作为最后的手段。

　　一、IT业界的行业性组织和政府的参与

　　网络广告行业巨头们，尤其是搜索引擎公司，长期关注欺诈性点击对点击付费模式的威胁，但是搜索引擎的合同利益与点击计数直接相关，其在无效点击清除活动中角色，被国外媒体讥讽为“守鸡窝的狐狸”，这种不信任来源于利益关联背景下搜索引擎的角色冲突。而且搜索引擎合同义务的确定，在前文中所述，是基于现有信息技术水平，而非基于某一家搜索引擎的技术水平，因此，在IT业界引入第三方来帮助确定欺诈性点击和清除欺诈性点击的范围，是促使搜索引擎义务客观化、标准化的重要一步。

，Google携手雅虎、互动广告局(IAB)、非盈利性组织媒体评分中心(MRC)以及微软、ask.com、LookSmart等多家机构，将成立一个名叫“点击测量工作组”(CMWG)的“反点击欺诈联盟”。CMWG将制定点击欺诈问题的标准，从而帮助业界解决日益猖獗的点击欺诈。 [31]此类组织一旦成立并正常运作，有望在技术层面设定相关标准;在广告合同纠纷付诸诉讼前，可能发挥类似仲裁者的角色;即便在诉讼活动中，其出具的意见将类似于权威专家证言，可以在判断搜索引擎违约与否时起决定性作用。

　　此类组织在我国尚未出现，依照我国在经济政策、法律事务方面“政府推动”的传统，为了公正处理网络广告合同纠纷，为了促进国内网络公司与国外组织共享技术进步，可以考虑由政府推动下由IT业界成立点击品质监控组织，，接受广告客户咨询，与国外同类组织共享信息，共同控制欺诈性点击。

　　二、对我国立法方面的建议

　　(一)广告法规中提高广告经营者的行业准入

　　我国规范网络广告经营方面的法规还非常少，仅有2000年5月16日发布的《北京市工商行政管理局关于对网络广告经营资格进行规范的通告》和2000年5月18日发布的《国家工商行政管理局关于开展网络广告经营登记试点的通知》等行政法规，其中对于广告经营者的技术性要求过低，如果能够在今后立法时，在技术条件方面提高行业准入，要求其有能力分析访问流量、全面记录访问信息，将有助于在合同纠纷中帮助查明事实，维护当事人权益。这也是网络广告经营者履行合同义务的现实基础。

　　(二)侵权法中增加具体侵权行为类型

　　利用点击付费模式网络合同侵害广告客户权利，是一种新型的侵权行为。发生欺诈性点击，很多时候并非搜索引擎的侵权行为，而是第三人的侵权行为。对第三人追究侵权责任时，仅依据一般侵权责任成立要件来指导司法活动，是不够的。王利明教授认为，侵权法的一般条款不能取代大量的对具体侵权行为形态及责任的规定。 [32]在我国正进行的《侵权行为法》草案制定活动中，可以借鉴20世纪以来外国立法成就，采取一般条款与具体列举相结合的方式，并应就欺诈性点击在内的具体侵权行为和责任作出一系列细致的规定。

　　另外，对于搜索引擎直接利用合同蓄意从事欺诈性点击的行为，构成欺诈，笔者建议，在网络经营相关法规或司法解释中，对此种行为，应规定惩罚性赔偿。

　　(三)民法中细化不当得利规定

　　我国在不当得利方面除了民法通则第92条外，仅民法通则解释第131条的规定：“返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”过于简单抽象的立法影响到不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，。 [33]如有应用，也往往限于以特定物返还为诉讼请求的案件，不利于对一般利益不正当变动的矫正。

　　在我国，对于点击付费模式网络广告合同纠纷而提起的诉讼，不当得利制度因法律条文可操作性的欠缺而难有适用的可能性。笔者认为，一方面，不当得利的法律构成是基础，可以容许在学理上有进一步的研究，可以允许司法活动中对“没有合法根据”进行个案认定;另一方面，不当得利的法律效果，如返还的标的、返还的范围、对不当得利请示权的抗辩事由等，直接与法律的可操作性相关，在民法典制定中，均应考虑用细化的条文来加以规定。

　　三、司法实践中应注意的问题

　　点击付费模式网络广告合同纠纷，初看起来很难着手，我国司法实践中处理此类纠纷时，会在举证责任、损害范围等方面遇到一些困难，对于法律一般条款的理解和适用，各方意见可能存在很大的分歧。但笔者结合技术背景，对相关的概念、行为从法律人的视角来加以界定，即有助于明确合同双方的权利、义务和责任，从而提供了裁判活动的初步基础。

　　以搜索引擎的侵权责任认定来说，要证明其从事欺诈性点击的过错，举证责任完全由广告客户来承担时，多力有不逮;但法律并无明文规定从事欺诈性点击属于特殊侵权类型，更无举证倒置的规定，，在广告客户提供初步证据后责令搜索引擎举证，必得审慎处之。

　　以搜索引擎的违约责任来说，即使依无过错责任，广告客户仍应对其所受损害提供证明，但损害的证明与搜索引擎的违约行为证明，前者为表，后者为里，几乎一体，仍需要广告客户证明搜索引擎的违约乃至过错。此时，对广告合同，或说对搜索引擎提供的格式合同，，从而确定合同义务，在此基础上结合双方行为，来决定举证责任的归属乃至违约责任的确定，就成为一项细致艰巨的工作，希望本文中对合同义务和违约责任的浅见能够对民事裁判活动提供点滴借鉴之用。

　　对于侵权责任与违约责任竞合情形的处理，笔者赞同由受害人选择请求权。但我国司法实践中，往往依裁判经验将违法行简单归类为违约行为或侵权行为来加以处理。随着1999年合同法的颁布，其中第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害者有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。” 受害人有了请求权选择的自由，但学界对该条文存在不同的理解，从强调保护受害人权益原则出发，我认为两种请求权并不排斥，符合个案特定条件时，不应排除其同时适用的可能。如搜索引擎利用合同从事欺诈性点击时，对其同时适用两种责任，有助于在法无明文规定惩罚性赔偿时发挥法律遏制不法和维护正义的作用。

　　在网络广告合同纠纷中，追究搜索引擎的侵权或违约责任，总是以效率和安全价值作为出发点，在既有合同条款基础上寻求形式正义的实现。对实质正义的追求，将引入不当得利制度的适用。在不易查明作为第三方的欺诈性点击行为人的情况下，仅依确定搜索引擎侵权或违约责任的方法来裁判案件，可能由于搜索引擎不存在过错，而只能判决由广告客户承担损失的情形。广告客户如果能利用机会，比如说在第三方网站因欺诈性点击被追究行政责任时其侵权行为记录得到披露时，或在其他客户向搜索引擎提起集体诉讼时，根据相关的事实，在肯定搜索引擎并无过错时，也使自己得到补偿，不失为一种较好的解决方式。笔者认为，在谷歌案中，和解协议中赔偿数额在很大程度上也是依可能发生的不当得利返还数额来加以确定的。

　　结 束 语

　　由于点击付费网络广告合同应用了全新的商业模式，因此，对欺诈性点击引起的广告合同纠纷进行处理时，涉及到复杂的广告学、合同法和侵权法等问题。在当前合同义务扩张、侵权行为类型增多的背景下，笔者就个别网络案件进行剖析，在适当的理论深度上探讨而得出的结论，对于立法和司法活动将有一定的理论和实践意义。

　　在网络广告合同履行过程中，欺诈性点击有可能对广告客户的利益造成损害，对于此种损害应当进行救济。通过法律途径如何进行救济?本文认为，明确搜索引擎的合同义务，确定追究其法律责任的方式方法，就是关键之所在。区分不同情况，运用不同的责任形式，才能够最大程度的在合同双方当事人之间实现公平、合理。

　　本文对网络案件中涌现出的新问题，以法律思维来界定问题性质，以法律人的视角，及时、敏锐的进行学理分析，发前人之所未见，得出一点浅见。因笔者理论素养有限，所作分析论证不免有片面和不尽周密之处;受篇幅限制，在损害赔偿责任要件等理论问题上，也未能深入，愿同学、师友批评指正。

　　， E INC案(以下称为谷歌案)起诉书中认为，“点击欺诈可以通过追踪点击广告的使用情况来进行防范，包括点击来源和点击频度。用来统计点击数的计算机程序也可以用来进行追踪，并记录用户是否进行了购买，”由此推断用于计费的谷歌软件程序“很可能(likely)”用来“遮掩(screen)”欺诈性点击。 [16]另一方面，格式合同中约定谷歌基于实际点击数(actual clicks)向广告客户收取费用，起诉书中认为欺诈性点击不是“实际点击”，同时谷歌因广告客户投诉而给予的费用折扣也成了起诉书中谷歌有能力“确定(ascertain)”哪些点击属于欺诈性点击的旁证。虽然谷歌公司也声称：“Google密切跟踪所有AdWords广告以确保该程序不被滥用。包括分析所有点击以判断是否符合恶意使用情况。Google的专利技术会自动辨别用户的正常点击和垃圾点击。因此，我们能够过滤你不想要的点击，确保他们不出现在你的统计报告或广告帐单上。” [17]搜索引擎果真能够完全识别和剔除欺诈性点击吗?以谷歌面对的情况为例，一方面，进行欺诈性点击行为的人可以雇用印度或东欧的廉价劳工机械的点击每一条广告，另一方面，有数十万名(广告)发布商加入了AdSense体系，Google几乎完全没有办法跑在所有作弊行为的前面。 [18]谷歌是崇尚技术的公司，但恰恰是从技术角度来看，软件过滤方式适宜于识别和剔除机器人点击(即作弊软件点击)，总有一部分人工点击是无法识别的，即“实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗”。

　　合同义务是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。当然，合同义务的设定应当具有现实的可履行性。 [19]若要求搜索引擎识别和剔除每一个欺诈性点击，那是“不可能的任务”。

　　从合同缔约目的和双方当事人对软件过滤的期望来看，笔者认为，搜索引擎的义务最低应当是在搜索结果页面和入盟网站网页上提供广告链接和统计点击数，最高应当是对作弊软件运行产生的全部欺诈性点击以及易识别的手工欺诈性点击和部分无意点击，加以剔除。经过软件过滤的点击计数，仍将比CPA具有价格优势，从而维持点击付费模式的吸引力。谷歌公司曾表示，广告客户只需要将自己网站上的累计点击数和广告帐单上的计费点击数进行比照，就可以看到谷歌公司清除欺诈性点击的努力。

　　清除欺诈性点击的努力因欺诈性点击的识别问题而具有一定的弹性空间，笔者认为，合同中的义务应以现有信息技术水平为基础来确定，清除作弊软件产生的大量欺诈性点击并告知广告客户，应成为其合同义务的重要内容。从最终效果来看，以识别和清除(detect and discard)作弊软件(automated programs)点击而设计的多重过滤(filter)程序，也能够“捎带”着清除大部分无意点击和低水平机械性的手工点击。从反面来说：清除来源分散的手工欺诈性点击和互联网用户的无意点击，因不具备技术上的可履行性而不能成为合同义务。

　　二、面对欺诈性点击时搜索引擎行为的可归责性分析

　　义务并不等同于法律责任，只有出现违反法定或约定义务的行为时，才可能有法律责任的追究，即行为——作为或不作为，是责任的基础，但并不必然产生责任。在网络广告合同执行过程中，不同情形下搜索引擎行为的性质认定对其法律责任的认定具有重要意义。

　　(一)搜索引擎合同义务的总结

　　搜索引擎的行为，放进网络广告合同的框架中才具备法律意义。考察其行为，需从其合同义务着手，在多大范围内清除何种欺诈性点击只是搜索引擎义务的一部分。

　　随着现代社会合同义务的扩张趋势，合同义务已经不限于约定义务。除了当事人约定的义务之外，合同义务还包括法定的义务和依据诚实信用原则所产生的附随义务，这就是说合同义务来源逐渐多样化。 [20]附随义务往往与合同目的的实现相关联，通常包括三部分：告知义务、保护义务和协作义务。

　　网络广告合同中搜索引擎的义务，则至少包括两部分：约定义务、附随义务。前者即合同中向广告客户约定的，通过其AdWord和AdSense体系向潜在消费者发布广告链接，汇总入盟网站和广告客户网站页面上的点击计数来形成帐单。后者则主要包括告知义务和保护义务，告知义务要求搜索引擎应就AdWord和AdSense的运作机制向广告客户做出充分说明，客户的理解有利于合同执行中双方的沟通;保护义务则主要是指前已详述的，过滤掉大部分欺诈性点击的义务，这是诚信原则的要求，符合广告客户的期望。

　　(二)搜索引擎未发现或未处理欺诈性点击时可能的违约责任

　　前已论及，有组织的欺诈性点击主要来源于广告客户的竞争对手或搜索引擎入盟网站。面对此类欺诈性点击，广告客户提出或未提出投诉时，搜索引擎的行为是否构成违约?下面仍以谷歌案为例，分析搜索引擎未发现而未处理欺诈性点击时的行为。

　　在起诉书中，原告认为，“根据合同条款可推知双方秉持善意公平缔约，谷歌不应当通过损害客户利益而从合同中牟取利益;谷歌明知或应知欺诈性点击不是“实际点击”而是出于恶意的点击行为，仍据此向原告等客户收取费用，此种行为构成违反合同，原告受到的损害系以其违反合同为直接原因和近因而造成的结果……”。 [21]

　　广告合同是服务合同的一种，搜索引擎作为服务提供方，应有能力保证其服务质量。事实上谷歌公司设有点击品质组(click quality team)，其主要工作是汇总点击计数的全部信息，改进软件过滤技术，识别和清除无效点击，还有处理广告客户的投诉。在搜索引擎提供服务但服务计量失实时，其虽有履行行为，但仍可能构成违约。

　　笔者认为，对作弊软件生成的大量欺诈性点击，搜索引擎未能发现未予清除而列入点击数，从而多收取客户广告费用的行为，违反了其对广告客户的保护义务，严格说来属于违约。从违约形态来看，属于不适当履行中的瑕疵给付，瑕疵系服务质量瑕疵，最终表现为费用计量失实而对广告客户利益造成损害，这部分损害表现为因应清除而未清除的欺诈性点击数而虚增的广告费用部分。

　　违约行为是承担违约责任的前提和基础，但是否导致违约责任，笔者认为，应根据广告客户是否提出投诉(complaint)而区别对待。

　　这里需要先明确广告客户应有的协作义务，这一义务一方面表现为将网站点击计数器记录及相关的数据包提供给搜索引擎，另一方面对点击质量有异议时应进行投诉以便搜索引擎及时进行处理，类似于买卖合同中的验货义务，质量异议应在一定期限内提出。对广告客户就帐单可能出现的异议，谷歌公司设定了60天的期限，在此期限内可以接受投诉进行调查，然后作出正式答复。

　　广告客户未在约定期限内就点击质量进行投诉时，笔者认为，不产生搜索引擎的违约责任。违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的根据。 [22]

　　违约责任以违约行为及过错为构成要件。一方面，搜索引擎已经采取合理的技术手段对点击计数进行过滤后，应认为其善意履行了合同义务，对未出现投诉的个别合同点击数进行专门审查，不属于合同义务，故搜索引擎不存在过错，不存在可归责性。另一方面，广告客户对其应支付的合同对价事先只有概括性的预见，其关心的广告效果才是合同期待利益之所在，只要客户对广告效果满意，对与广告服务质量相联系的合同对价无异议，可以认为搜索引擎的轻微违约行为也可不视为违约。综合以上两方面，此种情形下搜索引擎的违约责任不能成立。

　　若广告客户及时就点击质量投诉时，搜索引擎应就该异议进行调查并作出处理。调查后，搜索引擎对相当数量的欺诈性点击应发现而未发现且此时仍拒绝清除部分点击计数时，广告客户应有权就主张违约责任和损害赔偿，但这里将涉及比较复杂的举证问题，在此不予赘述。

　　就谷歌案来说，笔者认为，谷歌的违约责任很难成立。由于“点击欺诈”不是法律认可的欺诈形式，因此原告律师将不得不纠缠于“实际点击”来论证谷歌的违约，然后说服法官将过去的四年半时间里广告客户承受损害的举证责任由谷歌来承担，诉讼周期和诉讼结果很难预期。

　　(三)搜索引擎从事欺诈性点击行为时的侵权责任

　　搜索引擎的公司营收大部分来自于其网络广告收入，在主推点击付费模式的情况下，其广告收入与广告链接的点击计数呈正相关，因此在利益驱动下，不能完全排除搜索引擎直接从事欺诈性点击的可能性。

　　下面以2006年6月12日“刘文华诉百度‘违约提高竞价排名价格’案”为例。原告是2003年1月就开始在百度做竞价排名的刘文华，在其购买的关键词2006年点击率异常提高后曾向《IT时代周刊》诉苦说，“我觉得这很不正常，因为顾客咨询的信息量不增反减。”6月1日，在百度提高了竞价起价后，刘文华觉得投资太大，将购买的关键词从1000多减少到500个左右，同时也把排名次序往后推，但点击率仍然很高，投入费用与以前相差无几。他于是委托网动公司进行了第三方流量监测。监测结果令刘文华大吃一惊：数据显示来自一个地址为“Cpro.baidu.com.cn”网站的点击量，甚至超过了来自百度主网站的点击量。身为北京中北卫癌症医学研究院院长的刘文华说：“该网链接的网址，多与电影、色情和娱乐有关，与我们付费的关键词根本没有一点关系。” 而百度企业市场部总监舒迅表示，Cpro.baidu.com.cn网站的点击都来自于百度的另一个叫做主题推广的业务，由于该业务在8月1日才正式推出，此前只是试运行，难免会出现因为沟通不畅，用户对该服务有一些误解。 [23]可能的“误解”显然是：百度利用其子站点组织欺诈性点击以牟取利益。

　　此案以和解解决。据百度方面称，，张新维表示竞价排名对自己的业务有帮助，很愿意继续做竞价排名。一度僵持后双方达成和解协议，刘文华代理律师张新维撤诉。记者了解到，这份协议规定，泄密方的违约金是50万元。 [24]不久，百度方面指责张新维撤诉后，接受大量媒体采访，暗示其通过诉讼获得了巨额赔偿。因该案未经公开庭审，，故以下笔者暂且在相关报道的基础上仅就搜索引擎涉嫌欺诈性点击的行为进行学理分析，特别声明并非针对任何公司。

　　笔者认为，搜索引擎在未告知广告客户的情形下，超越关键词竞价排名合同约定的广告服务方式，就其子站点上产生的大量点击计数向广告客户收费的行为，当属侵权行为，其过错明显，广告客户可以向其主张侵权责任，要求赔偿虚增的那部分广告费用。

　　侵权责任的成立条件，我国立法上并未作出明确规定，法学界有“三要件说”和“四要件说”等学说。传统上的归责原则以过错归责原则为核心，但研究司法判例可知，我国实际上对过错采用客观理论，因此侵权责任的构成要件实为三个：侵权行为，损害，侵权行为与损害之间的因果关系。第一个要件是侵权行为，是一种违反法律规定的行为，违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的禁止性法律规范。 [25]第二个要件是与侵权行为相联系的损害，存在损害是侵权责任发生的必要条件。第三个要件是侵权与损害之间的因果关系。本例中，行为人违反了不能侵害他人财产权的法定义务，将不应统计的点击数计入客户广告费用帐单，属于以作为形式直接造成受害人财产损害，该损害与行为人侵权行为的因果关系明确，受害人可以就其损害主张救济，即主张侵权责任。公司具备法人资格，对其子站点的行为应当承担责任，这里行为人实际从事的致害行为或说不当行为即其过错之所在。

　　若搜索引擎利用与广告客户达成的竞价排名合同，直接从事大规模的欺诈性点击，利用合同的广告费用结算方式对其明知的虚增点击数向广告客户额外收取费用，同样属于侵权行为。此时，其侵权行为直接构成违约的原因，归结其责任时出现侵权责任与违约责任的竞合。关于责任竞合国内外有多种学说，我国王利明教授认为，在责任竞合的情况下，合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择。 [26]因为这两类责任在诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、责任范围和责任形式等方面存在较大差异，当事人可以从更好的维护自身利益的角度来提出请求权。

　　另一个问题是，对搜索引擎直接从事欺诈性点击的行为追究侵权责任时，是否应当考虑惩罚性赔偿?关于对“欺诈”进行惩罚性赔偿的司法实践存在于英美法系。我国消费者权益保护法第四十九条中规定了因欺诈导致的惩罚性赔偿，但广告合同属商事合同，广告客户接受的服务非因生活需要，不属于消费者，不能主张惩罚性赔偿。另外我国关于商品房买卖合同的司法解释中有关于欺诈引起的惩罚性赔偿的规定。 [27]该司法解释第九条规定，房地产开发企业订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买房户可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。同时规定，商品房实际建筑面积少于合同所示建筑面积时，买房户就该差额超出房屋面积3%的部分有权主张双倍赔偿。但对于网络广告合同中搜索引擎的“欺诈”，以上规定并无类推适用的可能。

　　(四)不当得利——搜索引擎没有过错时广告客户的救济手段

　　在搜索引擎没有针对广告客户的侵权行为，也正当履行了广告合同义务时，仍存在一定数量无法剔除的欺诈性点击和由此产生的广告费用，但此时不存在搜索引擎的侵权责任或违约责任，广告客户蒙受的损失，通过何种途径可以得到救济?

　　在谷歌案中，诉讼请求中包括“不当得利(unjust enrichment)”。起诉书中称：“由于欺诈性点击产生的广告费用为谷歌公司收取和持有，基于公平和善意，谷歌不应被允许持有本应属于原告等集体诉讼人的钱财——此处指由于谷歌的行为而不正当的从原告处所得的钱财。” [28]

　　我国民法通则第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这是国内关于不当得利的规定。

　　关于不当得利的性质，通说认为，不当得利属于事件，其发生与当事人的意志无关。不当得利制度旨在实现矫正正义，有两个功能：“一是矫正欠缺法律关系的财货移转。二是保护财货的归属”。 [29]一般不当得利的构成要件是：受益人受有利益，受害者承受损害，受益与损害之间的因果关系，无法律上的原因。

　　在上述谷歌案中，由于搜索引擎清除义务范围以外欺诈性点击的发生致使广告客户多支付广告费用而发生的网络广告合同当事人之间的财产变动，具有获利与损害的事实，受益与损害之间具有直接因果关系，搜索引擎的受益既无法定又无约定依据故没有法律上的原因，综上所述，该法律事实符合不当得利的四个要件，可以产生不当得利返还请求权，即搜索引擎没有过错时仍可能负担不当得利之债，出现不履行不当得利之债的责任。

　　不当得利返还的标的即为受益人所取得的利益，返还的范围因受益人的主观心理状态不同而有差异，善意受益人的范围以现存利益为限。若搜索引擎已经履行了清除欺诈性点击的义务且未在合理期限内接到客户投诉，此时因双方均未发现的欺诈性点击而使广告客户财产损失和搜索引擎财产增加的情形，应认为搜索引擎作为受益人，系出于善意。此时若向客户返还利益，应考虑扣除掉已经被入盟网站分成、按比例缴纳公司税费、向股东分红等部分。

　　综观因欺诈性点击出现的网络广告合同纠纷中搜索引擎的责任，主要即以上所述的侵权责任、违约责任、不返还不当得利之债的责任三种。网络广告合同属于商事合同，无论侵权责任抑或违约责任，均表现为损害赔偿责任;而不当得利之债产生的责任，由于以损害为基础，也可和无因管理之债所生之责任，归入广义的损害赔偿责任之中。搜索引擎的法律责任，最终表现形式均为损害赔偿。对于欺诈性点击造成的客户广告费用损失，可以依据不同情形，通过主张上述几种责任得到赔偿，其中，确定搜索引擎的法律责任是关键所在。

，即需通过裁判活动来认定广告客户有无损害，有损害时如何进行损害赔偿，但损害赔偿的构成要件，与侵权或违约责任构成要件有一定的差异，这就对司法机关适用法律一般条款处理案件时进行学理性思考提出了很高的要求。

　　第三部分 基于搜索引擎法律责任解决网络广告合同纠纷的思路

　　欺诈性点击引发了诸多网络广告合同纠纷，对网络广告市场也造成了很大的冲击。已经出现的相关诉讼，也因为牵涉技术原因和法律规定的空白而不易解决。对网络空间中出现的法律问题，和农业社会、工业社会中的传统法律问题有很大的不同，如苏力教授认为网络法要求，“必须具体的分析现实问题，提出某种具体的解决办法，考虑到网络带来的社会重大变化，并在此基础上做出某种其实有很大风险的预测和选择。” [30]

　　对网络广告合同纠纷需要从多方面考虑，系统性的提出解决之道。前文中笔者对搜索引擎的法律责任分析，希望能够作为处理问题的基础，给立法、司法活动提供启示。当然，欺诈性点击引发问题的解决，最终将依靠法律的力量，但应当将其作为最后的手段。

　　一、IT业界的行业性组织和政府的参与

　　网络广告行业巨头们，尤其是搜索引擎公司，长期关注欺诈性点击对点击付费模式的威胁，但是搜索引擎的合同利益与点击计数直接相关，其在无效点击清除活动中角色，被国外媒体讥讽为“守鸡窝的狐狸”，这种不信任来源于利益关联背景下搜索引擎的角色冲突。而且搜索引擎合同义务的确定，在前文中所述，是基于现有信息技术水平，而非基于某一家搜索引擎的技术水平，因此，在IT业界引入第三方来帮助确定欺诈性点击和清除欺诈性点击的范围，是促使搜索引擎义务客观化、标准化的重要一步。

，Google携手雅虎、互动广告局(IAB)、非盈利性组织媒体评分中心(MRC)以及微软、ask.com、LookSmart等多家机构，将成立一个名叫“点击测量工作组”(CMWG)的“反点击欺诈联盟”。CMWG将制定点击欺诈问题的标准，从而帮助业界解决日益猖獗的点击欺诈。 [31]此类组织一旦成立并正常运作，有望在技术层面设定相关标准;在广告合同纠纷付诸诉讼前，可能发挥类似仲裁者的角色;即便在诉讼活动中，其出具的意见将类似于权威专家证言，可以在判断搜索引擎违约与否时起决定性作用。

　　此类组织在我国尚未出现，依照我国在经济政策、法律事务方面“政府推动”的传统，为了公正处理网络广告合同纠纷，为了促进国内网络公司与国外组织共享技术进步，可以考虑由政府推动下由IT业界成立点击品质监控组织，，接受广告客户咨询，与国外同类组织共享信息，共同控制欺诈性点击。

　　二、对我国立法方面的建议

　　(一)广告法规中提高广告经营者的行业准入

　　我国规范网络广告经营方面的法规还非常少，仅有2000年5月16日发布的《北京市工商行政管理局关于对网络广告经营资格进行规范的通告》和2000年5月18日发布的《国家工商行政管理局关于开展网络广告经营登记试点的通知》等行政法规，其中对于广告经营者的技术性要求过低，如果能够在今后立法时，在技术条件方面提高行业准入，要求其有能力分析访问流量、全面记录访问信息，将有助于在合同纠纷中帮助查明事实，维护当事人权益。这也是网络广告经营者履行合同义务的现实基础。

　　(二)侵权法中增加具体侵权行为类型

　　利用点击付费模式网络合同侵害广告客户权利，是一种新型的侵权行为。发生欺诈性点击，很多时候并非搜索引擎的侵权行为，而是第三人的侵权行为。对第三人追究侵权责任时，仅依据一般侵权责任成立要件来指导司法活动，是不够的。王利明教授认为，侵权法的一般条款不能取代大量的对具体侵权行为形态及责任的规定。 [32]在我国正进行的《侵权行为法》草案制定活动中，可以借鉴20世纪以来外国立法成就，采取一般条款与具体列举相结合的方式，并应就欺诈性点击在内的具体侵权行为和责任作出一系列细致的规定。

　　另外，对于搜索引擎直接利用合同蓄意从事欺诈性点击的行为，构成欺诈，笔者建议，在网络经营相关法规或司法解释中，对此种行为，应规定惩罚性赔偿。

　　(三)民法中细化不当得利规定

　　我国在不当得利方面除了民法通则第92条外，仅民法通则解释第131条的规定：“返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”过于简单抽象的立法影响到不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，。 [33]如有应用，也往往限于以特定物返还为诉讼请求的案件，不利于对一般利益不正当变动的矫正。

　　在我国，对于点击付费模式网络广告合同纠纷而提起的诉讼，不当得利制度因法律条文可操作性的欠缺而难有适用的可能性。笔者认为，一方面，不当得利的法律构成是基础，可以容许在学理上有进一步的研究，可以允许司法活动中对“没有合法根据”进行个案认定;另一方面，不当得利的法律效果，如返还的标的、返还的范围、对不当得利请示权的抗辩事由等，直接与法律的可操作性相关，在民法典制定中，均应考虑用细化的条文来加以规定。

　　三、司法实践中应注意的问题

　　点击付费模式网络广告合同纠纷，初看起来很难着手，我国司法实践中处理此类纠纷时，会在举证责任、损害范围等方面遇到一些困难，对于法律一般条款的理解和适用，各方意见可能存在很大的分歧。但笔者结合技术背景，对相关的概念、行为从法律人的视角来加以界定，即有助于明确合同双方的权利、义务和责任，从而提供了裁判活动的初步基础。

　　以搜索引擎的侵权责任认定来说，要证明其从事欺诈性点击的过错，举证责任完全由广告客户来承担时，多力有不逮;但法律并无明文规定从事欺诈性点击属于特殊侵权类型，更无举证倒置的规定，，在广告客户提供初步证据后责令搜索引擎举证，必得审慎处之。

　　以搜索引擎的违约责任来说，即使依无过错责任，广告客户仍应对其所受损害提供证明，但损害的证明与搜索引擎的违约行为证明，前者为表，后者为里，几乎一体，仍需要广告客户证明搜索引擎的违约乃至过错。此时，对广告合同，或说对搜索引擎提供的格式合同，，从而确定合同义务，在此基础上结合双方行为，来决定举证责任的归属乃至违约责任的确定，就成为一项细致艰巨的工作，希望本文中对合同义务和违约责任的浅见能够对民事裁判活动提供点滴借鉴之用。

　　对于侵权责任与违约责任竞合情形的处理，笔者赞同由受害人选择请求权。但我国司法实践中，往往依裁判经验将违法行简单归类为违约行为或侵权行为来加以处理。随着1999年合同法的颁布，其中第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害者有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。” 受害人有了请求权选择的自由，但学界对该条文存在不同的理解，从强调保护受害人权益原则出发，我认为两种请求权并不排斥，符合个案特定条件时，不应排除其同时适用的可能。如搜索引擎利用合同从事欺诈性点击时，对其同时适用两种责任，有助于在法无明文规定惩罚性赔偿时发挥法律遏制不法和维护正义的作用。

　　在网络广告合同纠纷中，追究搜索引擎的侵权或违约责任，总是以效率和安全价值作为出发点，在既有合同条款基础上寻求形式正义的实现。对实质正义的追求，将引入不当得利制度的适用。在不易查明作为第三方的欺诈性点击行为人的情况下，仅依确定搜索引擎侵权或违约责任的方法来裁判案件，可能由于搜索引擎不存在过错，而只能判决由广告客户承担损失的情形。广告客户如果能利用机会，比如说在第三方网站因欺诈性点击被追究行政责任时其侵权行为记录得到披露时，或在其他客户向搜索引擎提起集体诉讼时，根据相关的事实，在肯定搜索引擎并无过错时，也使自己得到补偿，不失为一种较好的解决方式。笔者认为，在谷歌案中，和解协议中赔偿数额在很大程度上也是依可能发生的不当得利返还数额来加以确定的。

　　结 束 语

　　由于点击付费网络广告合同应用了全新的商业模式，因此，对欺诈性点击引起的广告合同纠纷进行处理时，涉及到复杂的广告学、合同法和侵权法等问题。在当前合同义务扩张、侵权行为类型增多的背景下，笔者就个别网络案件进行剖析，在适当的理论深度上探讨而得出的结论，对于立法和司法活动将有一定的理论和实践意义。

　　在网络广告合同履行过程中，欺诈性点击有可能对广告客户的利益造成损害，对于此种损害应当进行救济。通过法律途径如何进行救济?本文认为，明确搜索引擎的合同义务，确定追究其法律责任的方式方法，就是关键之所在。区分不同情况，运用不同的责任形式，才能够最大程度的在合同双方当事人之间实现公平、合理。

　　本文对网络案件中涌现出的新问题，以法律思维来界定问题性质，以法律人的视角，及时、敏锐的进行学理分析，发前人之所未见，得出一点浅见。因笔者理论素养有限，所作分析论证不免有片面和不尽周密之处;受篇幅限制，在损害赔偿责任要件等理论问题上，也未能深入，愿同学、师友批评指正。

　　， E INC案(以下称为谷歌案)起诉书中认为，“点击欺诈可以通过追踪点击广告的使用情况来进行防范，包括点击来源和点击频度。用来统计点击数的计算机程序也可以用来进行追踪，并记录用户是否进行了购买，”由此推断用于计费的谷歌软件程序“很可能(likely)”用来“遮掩(screen)”欺诈性点击。 [16]另一方面，格式合同中约定谷歌基于实际点击数(actual clicks)向广告客户收取费用，起诉书中认为欺诈性点击不是“实际点击”，同时谷歌因广告客户投诉而给予的费用折扣也成了起诉书中谷歌有能力“确定(ascertain)”哪些点击属于欺诈性点击的旁证。虽然谷歌公司也声称：“Google密切跟踪所有AdWords广告以确保该程序不被滥用。包括分析所有点击以判断是否符合恶意使用情况。Google的专利技术会自动辨别用户的正常点击和垃圾点击。因此，我们能够过滤你不想要的点击，确保他们不出现在你的统计报告或广告帐单上。” [17]搜索引擎果真能够完全识别和剔除欺诈性点击吗?以谷歌面对的情况为例，一方面，进行欺诈性点击行为的人可以雇用印度或东欧的廉价劳工机械的点击每一条广告，另一方面，有数十万名(广告)发布商加入了AdSense体系，Google几乎完全没有办法跑在所有作弊行为的前面。 [18]谷歌是崇尚技术的公司，但恰恰是从技术角度来看，软件过滤方式适宜于识别和剔除机器人点击(即作弊软件点击)，总有一部分人工点击是无法识别的，即“实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗”。

　　合同义务是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。当然，合同义务的设定应当具有现实的可履行性。 [19]若要求搜索引擎识别和剔除每一个欺诈性点击，那是“不可能的任务”。

　　从合同缔约目的和双方当事人对软件过滤的期望来看，笔者认为，搜索引擎的义务最低应当是在搜索结果页面和入盟网站网页上提供广告链接和统计点击数，最高应当是对作弊软件运行产生的全部欺诈性点击以及易识别的手工欺诈性点击和部分无意点击，加以剔除。经过软件过滤的点击计数，仍将比CPA具有价格优势，从而维持点击付费模式的吸引力。谷歌公司曾表示，广告客户只需要将自己网站上的累计点击数和广告帐单上的计费点击数进行比照，就可以看到谷歌公司清除欺诈性点击的努力。

　　清除欺诈性点击的努力因欺诈性点击的识别问题而具有一定的弹性空间，笔者认为，合同中的义务应以现有信息技术水平为基础来确定，清除作弊软件产生的大量欺诈性点击并告知广告客户，应成为其合同义务的重要内容。从最终效果来看，以识别和清除(detect and discard)作弊软件(automated programs)点击而设计的多重过滤(filter)程序，也能够“捎带”着清除大部分无意点击和低水平机械性的手工点击。从反面来说：清除来源分散的手工欺诈性点击和互联网用户的无意点击，因不具备技术上的可履行性而不能成为合同义务。

　　二、面对欺诈性点击时搜索引擎行为的可归责性分析

　　义务并不等同于法律责任，只有出现违反法定或约定义务的行为时，才可能有法律责任的追究，即行为——作为或不作为，是责任的基础，但并不必然产生责任。在网络广告合同执行过程中，不同情形下搜索引擎行为的性质认定对其法律责任的认定具有重要意义。

　　(一)搜索引擎合同义务的总结

　　搜索引擎的行为，放进网络广告合同的框架中才具备法律意义。考察其行为，需从其合同义务着手，在多大范围内清除何种欺诈性点击只是搜索引擎义务的一部分。

　　随着现代社会合同义务的扩张趋势，合同义务已经不限于约定义务。除了当事人约定的义务之外，合同义务还包括法定的义务和依据诚实信用原则所产生的附随义务，这就是说合同义务来源逐渐多样化。 [20]附随义务往往与合同目的的实现相关联，通常包括三部分：告知义务、保护义务和协作义务。

　　网络广告合同中搜索引擎的义务，则至少包括两部分：约定义务、附随义务。前者即合同中向广告客户约定的，通过其AdWord和AdSense体系向潜在消费者发布广告链接，汇总入盟网站和广告客户网站页面上的点击计数来形成帐单。后者则主要包括告知义务和保护义务，告知义务要求搜索引擎应就AdWord和AdSense的运作机制向广告客户做出充分说明，客户的理解有利于合同执行中双方的沟通;保护义务则主要是指前已详述的，过滤掉大部分欺诈性点击的义务，这是诚信原则的要求，符合广告客户的期望。

　　(二)搜索引擎未发现或未处理欺诈性点击时可能的违约责任

　　前已论及，有组织的欺诈性点击主要来源于广告客户的竞争对手或搜索引擎入盟网站。面对此类欺诈性点击，广告客户提出或未提出投诉时，搜索引擎的行为是否构成违约?下面仍以谷歌案为例，分析搜索引擎未发现而未处理欺诈性点击时的行为。

　　在起诉书中，原告认为，“根据合同条款可推知双方秉持善意公平缔约，谷歌不应当通过损害客户利益而从合同中牟取利益;谷歌明知或应知欺诈性点击不是“实际点击”而是出于恶意的点击行为，仍据此向原告等客户收取费用，此种行为构成违反合同，原告受到的损害系以其违反合同为直接原因和近因而造成的结果……”。 [21]

　　广告合同是服务合同的一种，搜索引擎作为服务提供方，应有能力保证其服务质量。事实上谷歌公司设有点击品质组(click quality team)，其主要工作是汇总点击计数的全部信息，改进软件过滤技术，识别和清除无效点击，还有处理广告客户的投诉。在搜索引擎提供服务但服务计量失实时，其虽有履行行为，但仍可能构成违约。

　　笔者认为，对作弊软件生成的大量欺诈性点击，搜索引擎未能发现未予清除而列入点击数，从而多收取客户广告费用的行为，违反了其对广告客户的保护义务，严格说来属于违约。从违约形态来看，属于不适当履行中的瑕疵给付，瑕疵系服务质量瑕疵，最终表现为费用计量失实而对广告客户利益造成损害，这部分损害表现为因应清除而未清除的欺诈性点击数而虚增的广告费用部分。

　　违约行为是承担违约责任的前提和基础，但是否导致违约责任，笔者认为，应根据广告客户是否提出投诉(complaint)而区别对待。

　　这里需要先明确广告客户应有的协作义务，这一义务一方面表现为将网站点击计数器记录及相关的数据包提供给搜索引擎，另一方面对点击质量有异议时应进行投诉以便搜索引擎及时进行处理，类似于买卖合同中的验货义务，质量异议应在一定期限内提出。对广告客户就帐单可能出现的异议，谷歌公司设定了60天的期限，在此期限内可以接受投诉进行调查，然后作出正式答复。

　　广告客户未在约定期限内就点击质量进行投诉时，笔者认为，不产生搜索引擎的违约责任。违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的根据。 [22]

　　违约责任以违约行为及过错为构成要件。一方面，搜索引擎已经采取合理的技术手段对点击计数进行过滤后，应认为其善意履行了合同义务，对未出现投诉的个别合同点击数进行专门审查，不属于合同义务，故搜索引擎不存在过错，不存在可归责性。另一方面，广告客户对其应支付的合同对价事先只有概括性的预见，其关心的广告效果才是合同期待利益之所在，只要客户对广告效果满意，对与广告服务质量相联系的合同对价无异议，可以认为搜索引擎的轻微违约行为也可不视为违约。综合以上两方面，此种情形下搜索引擎的违约责任不能成立。

　　若广告客户及时就点击质量投诉时，搜索引擎应就该异议进行调查并作出处理。调查后，搜索引擎对相当数量的欺诈性点击应发现而未发现且此时仍拒绝清除部分点击计数时，广告客户应有权就主张违约责任和损害赔偿，但这里将涉及比较复杂的举证问题，在此不予赘述。

　　就谷歌案来说，笔者认为，谷歌的违约责任很难成立。由于“点击欺诈”不是法律认可的欺诈形式，因此原告律师将不得不纠缠于“实际点击”来论证谷歌的违约，然后说服法官将过去的四年半时间里广告客户承受损害的举证责任由谷歌来承担，诉讼周期和诉讼结果很难预期。

　　(三)搜索引擎从事欺诈性点击行为时的侵权责任

　　搜索引擎的公司营收大部分来自于其网络广告收入，在主推点击付费模式的情况下，其广告收入与广告链接的点击计数呈正相关，因此在利益驱动下，不能完全排除搜索引擎直接从事欺诈性点击的可能性。

　　下面以2006年6月12日“刘文华诉百度‘违约提高竞价排名价格’案”为例。原告是2003年1月就开始在百度做竞价排名的刘文华，在其购买的关键词2006年点击率异常提高后曾向《IT时代周刊》诉苦说，“我觉得这很不正常，因为顾客咨询的信息量不增反减。”6月1日，在百度提高了竞价起价后，刘文华觉得投资太大，将购买的关键词从1000多减少到500个左右，同时也把排名次序往后推，但点击率仍然很高，投入费用与以前相差无几。他于是委托网动公司进行了第三方流量监测。监测结果令刘文华大吃一惊：数据显示来自一个地址为“Cpro.baidu.com.cn”网站的点击量，甚至超过了来自百度主网站的点击量。身为北京中北卫癌症医学研究院院长的刘文华说：“该网链接的网址，多与电影、色情和娱乐有关，与我们付费的关键词根本没有一点关系。” 而百度企业市场部总监舒迅表示，Cpro.baidu.com.cn网站的点击都来自于百度的另一个叫做主题推广的业务，由于该业务在8月1日才正式推出，此前只是试运行，难免会出现因为沟通不畅，用户对该服务有一些误解。 [23]可能的“误解”显然是：百度利用其子站点组织欺诈性点击以牟取利益。

　　此案以和解解决。据百度方面称，，张新维表示竞价排名对自己的业务有帮助，很愿意继续做竞价排名。一度僵持后双方达成和解协议，刘文华代理律师张新维撤诉。记者了解到，这份协议规定，泄密方的违约金是50万元。 [24]不久，百度方面指责张新维撤诉后，接受大量媒体采访，暗示其通过诉讼获得了巨额赔偿。因该案未经公开庭审，，故以下笔者暂且在相关报道的基础上仅就搜索引擎涉嫌欺诈性点击的行为进行学理分析，特别声明并非针对任何公司。

　　笔者认为，搜索引擎在未告知广告客户的情形下，超越关键词竞价排名合同约定的广告服务方式，就其子站点上产生的大量点击计数向广告客户收费的行为，当属侵权行为，其过错明显，广告客户可以向其主张侵权责任，要求赔偿虚增的那部分广告费用。

　　侵权责任的成立条件，我国立法上并未作出明确规定，法学界有“三要件说”和“四要件说”等学说。传统上的归责原则以过错归责原则为核心，但研究司法判例可知，我国实际上对过错采用客观理论，因此侵权责任的构成要件实为三个：侵权行为，损害，侵权行为与损害之间的因果关系。第一个要件是侵权行为，是一种违反法律规定的行为，违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的禁止性法律规范。 [25]第二个要件是与侵权行为相联系的损害，存在损害是侵权责任发生的必要条件。第三个要件是侵权与损害之间的因果关系。本例中，行为人违反了不能侵害他人财产权的法定义务，将不应统计的点击数计入客户广告费用帐单，属于以作为形式直接造成受害人财产损害，该损害与行为人侵权行为的因果关系明确，受害人可以就其损害主张救济，即主张侵权责任。公司具备法人资格，对其子站点的行为应当承担责任，这里行为人实际从事的致害行为或说不当行为即其过错之所在。

　　若搜索引擎利用与广告客户达成的竞价排名合同，直接从事大规模的欺诈性点击，利用合同的广告费用结算方式对其明知的虚增点击数向广告客户额外收取费用，同样属于侵权行为。此时，其侵权行为直接构成违约的原因，归结其责任时出现侵权责任与违约责任的竞合。关于责任竞合国内外有多种学说，我国王利明教授认为，在责任竞合的情况下，合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择。 [26]因为这两类责任在诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、责任范围和责任形式等方面存在较大差异，当事人可以从更好的维护自身利益的角度来提出请求权。

　　另一个问题是，对搜索引擎直接从事欺诈性点击的行为追究侵权责任时，是否应当考虑惩罚性赔偿?关于对“欺诈”进行惩罚性赔偿的司法实践存在于英美法系。我国消费者权益保护法第四十九条中规定了因欺诈导致的惩罚性赔偿，但广告合同属商事合同，广告客户接受的服务非因生活需要，不属于消费者，不能主张惩罚性赔偿。另外我国关于商品房买卖合同的司法解释中有关于欺诈引起的惩罚性赔偿的规定。 [27]该司法解释第九条规定，房地产开发企业订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买房户可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。同时规定，商品房实际建筑面积少于合同所示建筑面积时，买房户就该差额超出房屋面积3%的部分有权主张双倍赔偿。但对于网络广告合同中搜索引擎的“欺诈”，以上规定并无类推适用的可能。

　　(四)不当得利——搜索引擎没有过错时广告客户的救济手段

　　在搜索引擎没有针对广告客户的侵权行为，也正当履行了广告合同义务时，仍存在一定数量无法剔除的欺诈性点击和由此产生的广告费用，但此时不存在搜索引擎的侵权责任或违约责任，广告客户蒙受的损失，通过何种途径可以得到救济?

　　在谷歌案中，诉讼请求中包括“不当得利(unjust enrichment)”。起诉书中称：“由于欺诈性点击产生的广告费用为谷歌公司收取和持有，基于公平和善意，谷歌不应被允许持有本应属于原告等集体诉讼人的钱财——此处指由于谷歌的行为而不正当的从原告处所得的钱财。” [28]

　　我国民法通则第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这是国内关于不当得利的规定。

　　关于不当得利的性质，通说认为，不当得利属于事件，其发生与当事人的意志无关。不当得利制度旨在实现矫正正义，有两个功能：“一是矫正欠缺法律关系的财货移转。二是保护财货的归属”。 [29]一般不当得利的构成要件是：受益人受有利益，受害者承受损害，受益与损害之间的因果关系，无法律上的原因。

　　在上述谷歌案中，由于搜索引擎清除义务范围以外欺诈性点击的发生致使广告客户多支付广告费用而发生的网络广告合同当事人之间的财产变动，具有获利与损害的事实，受益与损害之间具有直接因果关系，搜索引擎的受益既无法定又无约定依据故没有法律上的原因，综上所述，该法律事实符合不当得利的四个要件，可以产生不当得利返还请求权，即搜索引擎没有过错时仍可能负担不当得利之债，出现不履行不当得利之债的责任。

　　不当得利返还的标的即为受益人所取得的利益，返还的范围因受益人的主观心理状态不同而有差异，善意受益人的范围以现存利益为限。若搜索引擎已经履行了清除欺诈性点击的义务且未在合理期限内接到客户投诉，此时因双方均未发现的欺诈性点击而使广告客户财产损失和搜索引擎财产增加的情形，应认为搜索引擎作为受益人，系出于善意。此时若向客户返还利益，应考虑扣除掉已经被入盟网站分成、按比例缴纳公司税费、向股东分红等部分。

　　综观因欺诈性点击出现的网络广告合同纠纷中搜索引擎的责任，主要即以上所述的侵权责任、违约责任、不返还不当得利之债的责任三种。网络广告合同属于商事合同，无论侵权责任抑或违约责任，均表现为损害赔偿责任;而不当得利之债产生的责任，由于以损害为基础，也可和无因管理之债所生之责任，归入广义的损害赔偿责任之中。搜索引擎的法律责任，最终表现形式均为损害赔偿。对于欺诈性点击造成的客户广告费用损失，可以依据不同情形，通过主张上述几种责任得到赔偿，其中，确定搜索引擎的法律责任是关键所在。

，即需通过裁判活动来认定广告客户有无损害，有损害时如何进行损害赔偿，但损害赔偿的构成要件，与侵权或违约责任构成要件有一定的差异，这就对司法机关适用法律一般条款处理案件时进行学理性思考提出了很高的要求。

　　第三部分 基于搜索引擎法律责任解决网络广告合同纠纷的思路

　　欺诈性点击引发了诸多网络广告合同纠纷，对网络广告市场也造成了很大的冲击。已经出现的相关诉讼，也因为牵涉技术原因和法律规定的空白而不易解决。对网络空间中出现的法律问题，和农业社会、工业社会中的传统法律问题有很大的不同，如苏力教授认为网络法要求，“必须具体的分析现实问题，提出某种具体的解决办法，考虑到网络带来的社会重大变化，并在此基础上做出某种其实有很大风险的预测和选择。” [30]

　　对网络广告合同纠纷需要从多方面考虑，系统性的提出解决之道。前文中笔者对搜索引擎的法律责任分析，希望能够作为处理问题的基础，给立法、司法活动提供启示。当然，欺诈性点击引发问题的解决，最终将依靠法律的力量，但应当将其作为最后的手段。

　　一、IT业界的行业性组织和政府的参与

　　网络广告行业巨头们，尤其是搜索引擎公司，长期关注欺诈性点击对点击付费模式的威胁，但是搜索引擎的合同利益与点击计数直接相关，其在无效点击清除活动中角色，被国外媒体讥讽为“守鸡窝的狐狸”，这种不信任来源于利益关联背景下搜索引擎的角色冲突。而且搜索引擎合同义务的确定，在前文中所述，是基于现有信息技术水平，而非基于某一家搜索引擎的技术水平，因此，在IT业界引入第三方来帮助确定欺诈性点击和清除欺诈性点击的范围，是促使搜索引擎义务客观化、标准化的重要一步。

，Google携手雅虎、互动广告局(IAB)、非盈利性组织媒体评分中心(MRC)以及微软、ask.com、LookSmart等多家机构，将成立一个名叫“点击测量工作组”(CMWG)的“反点击欺诈联盟”。CMWG将制定点击欺诈问题的标准，从而帮助业界解决日益猖獗的点击欺诈。 [31]此类组织一旦成立并正常运作，有望在技术层面设定相关标准;在广告合同纠纷付诸诉讼前，可能发挥类似仲裁者的角色;即便在诉讼活动中，其出具的意见将类似于权威专家证言，可以在判断搜索引擎违约与否时起决定性作用。

　　此类组织在我国尚未出现，依照我国在经济政策、法律事务方面“政府推动”的传统，为了公正处理网络广告合同纠纷，为了促进国内网络公司与国外组织共享技术进步，可以考虑由政府推动下由IT业界成立点击品质监控组织，，接受广告客户咨询，与国外同类组织共享信息，共同控制欺诈性点击。

　　二、对我国立法方面的建议

　　(一)广告法规中提高广告经营者的行业准入

　　我国规范网络广告经营方面的法规还非常少，仅有2000年5月16日发布的《北京市工商行政管理局关于对网络广告经营资格进行规范的通告》和2000年5月18日发布的《国家工商行政管理局关于开展网络广告经营登记试点的通知》等行政法规，其中对于广告经营者的技术性要求过低，如果能够在今后立法时，在技术条件方面提高行业准入，要求其有能力分析访问流量、全面记录访问信息，将有助于在合同纠纷中帮助查明事实，维护当事人权益。这也是网络广告经营者履行合同义务的现实基础。

　　(二)侵权法中增加具体侵权行为类型

　　利用点击付费模式网络合同侵害广告客户权利，是一种新型的侵权行为。发生欺诈性点击，很多时候并非搜索引擎的侵权行为，而是第三人的侵权行为。对第三人追究侵权责任时，仅依据一般侵权责任成立要件来指导司法活动，是不够的。王利明教授认为，侵权法的一般条款不能取代大量的对具体侵权行为形态及责任的规定。 [32]在我国正进行的《侵权行为法》草案制定活动中，可以借鉴20世纪以来外国立法成就，采取一般条款与具体列举相结合的方式，并应就欺诈性点击在内的具体侵权行为和责任作出一系列细致的规定。

　　另外，对于搜索引擎直接利用合同蓄意从事欺诈性点击的行为，构成欺诈，笔者建议，在网络经营相关法规或司法解释中，对此种行为，应规定惩罚性赔偿。

　　(三)民法中细化不当得利规定

　　我国在不当得利方面除了民法通则第92条外，仅民法通则解释第131条的规定：“返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”过于简单抽象的立法影响到不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，。 [33]如有应用，也往往限于以特定物返还为诉讼请求的案件，不利于对一般利益不正当变动的矫正。

　　在我国，对于点击付费模式网络广告合同纠纷而提起的诉讼，不当得利制度因法律条文可操作性的欠缺而难有适用的可能性。笔者认为，一方面，不当得利的法律构成是基础，可以容许在学理上有进一步的研究，可以允许司法活动中对“没有合法根据”进行个案认定;另一方面，不当得利的法律效果，如返还的标的、返还的范围、对不当得利请示权的抗辩事由等，直接与法律的可操作性相关，在民法典制定中，均应考虑用细化的条文来加以规定。