小议违约责任与风险负担

　　[摘　要]

　　风险负担与违约责任是共同处理标的物毁损灭失案型的两项不同制度。在我国违约责任的归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的情况下，风险负担制度的内涵与适用范围应作相应的调整。违约之际风险负担的处理涉及到这两项制度的协调与配合的复杂关系。在履行迟延期间标的物毁灭时，原则上应使违约方当事人承担风险。对质的不完全履行之际的风险负担问题，国际公约、各国或各地区立法不一，对我国现行法律进行体系解释可知，当买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，由出卖人承担风险，否则则由买受人承担风险，不过，买受人仍享有违约救济权。在违约之际的风险负担问题上，我国现行法律还存在若干漏洞，应予填补。

　　[关键词]　违约;风险负担;履行迟延;不完全履行

　　一、风险负担与违约责任的一般关系

　　在经济学上，风险一般是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。〔1〕如买卖合同订立后，出卖人即面临着买受人拒收标的物或拒付货款的风险，而买受人也面临着出卖人逾期不交付或交付有瑕疵标的物的风险。而在作为一种法律制度的风险负担中，风险的内涵则要狭窄得多，专指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态。此种意义上的风险一般包含两种情形：一是指给付的风险，二是指价金的风险。前者又称为履行风险，系因不可归责于债务人之事由，致其基于契约所负之给付陷于不能者，债权人能否请求债务人重新另为给付而言。〔2〕(P425-426)后者又称为对价风险，即因不可归责于双方当事人的事由，致标的物毁损灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。〔3〕(P538-539)给付危险之规定，在于解决债务人就债之标的之灭失，有无再为给付之义务;而对待给付之危险，则在于决定一方给付标的物灭失时，如无再为给付之义务，他方有无对待给付之义务。

　　在标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失时，各国或各地区法律往往免除债务人的给付义务，如我国台湾地区“民法”第225条前段规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”再如我国《澳门特别行政区民法典》第779条第1款规定，“基于不可归责于债务人之原因以致给付不能时，债务即告消灭。”因此，这时还存在的问题就是另一方当事人有无对待给付的问题，即对待给付的风险问题。风险负担问题的解决最终归结为对对待给付风险负担的解决，其不同的解决方案决定了风险负担的不同规则。

　　就风险负担与违约责任的关系而言，虽然两者分属不同的法律制度，其主旨、适用要件、效果等各不相同-一般来说，违约责任作为债务不履行的法律后果，其主要功能在于制裁违约行为，督促可归责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。即使采纳霍姆斯的观点，认为违约责任只是一种分配风险的方式，〔4〕(P3)但这种风险无疑应由违约方当事人承担，违约的事实足以成为分配风险的依据，根本无须再由立法另设标准以决定风险的归属。而风险负担制度的功能不在于制裁不法行为而是在双方都不承担违约责任时对不幸损害进行合理分配-但是，它们显然都在规制标的物在合同依法成立后毁损灭失的社会现象，可以这样说，对合同缔结后标的物毁损灭失的现象，合同法是通过违约责任与风险负担两项制度来共同规制的，即如果标的物的毁损灭失是由可归责的事由所致，则由违约责任制度来解决;而如果是由不可归责的事由所致，则由风险负担制度来解决。在社会生活中，某一合同标的物毁损灭失，既可能由可归责于当事人的事由所致，也可能由不可归责于当事人的事由所致，此时，违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创设的法律制度。因此，这两项制度都是不可或缺的，正是这两项制度分工配合，才能圆满地规制因标的物毁损灭失而可能在当事人之间产生的纠纷。这同时也说明，在一般的情况下，违约责任的承担不影响风险的负担，风险的负担也不影响违约责任的承担。(风险负担与违约责任的一般关系参见图一所示，其中黑框代表标的物毁灭的全部情形。)

　　图一

　　过错责任原则下的违约责任与风险责任

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　　| (标的物因过错而毁灭) | (标的物非因过错而毁灭) |

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　　| 　违约责任 | 风险负担 |

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　　图二

　　严格责任原则下的违约责任与风险负担

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　　| 　(非因免责事由毁灭) | (因免责事由毁灭) |

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　　| 违约责任 | 风险负担 |

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　　既然两制度在解决标的物毁损灭失的案型中是相互衔接的，其间的界限仅在于标的物违约之际的毁损灭失诉诸违约责任制度，非违约之际的毁灭则诉诸风险负担制度，而违约责任的归责原则直接决定违约责任的承担，即归责原则之内的标的物的毁灭发生违约责任，此外则发生风险负担问题，因此，违约归责原则就成为违约责任与风险负担的分界点，违约归责原则不仅决定了违约责任的范围，而且同时也决定了风险负担的范围，即两制度以违约归责原则为轴心，在调整范围上存在着此消彼涨的关系。从而，当违约归责原则发生变化时，两制度的适用范围也应作出相应的调整。我认为，在我国违约责任的一般归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的条件下，由于违约责任的适用范围扩张了，风险负担制度的适用范围应相应的缩小。因为对非因当事人的过错而造成标的物毁损灭失的同一事由而言，此种事由在实行过错原则时由于当事人无过错不发生违约责任而属于风险负担问题，但在采纳无过错原则后却可能要承担违约责任，此际违约责任的范围扩大了，从而风险负担的范围就应相应的缩小。(参见图二所示，在图二中，违约责任的适用范围扩张，风险负担制度的适用范围缩小。)因此，在我国合同法对违约责任的一般归责原则采纳了严格责任原则的情况下，我国法律上的风险负担的概念应作出相应的调整，即双务合同中的风险应被限定为：标的物因法定免责事由损毁灭失的不利状态。〔5〕(P258)当然，由于《合同法》总则所确立的严格责任的归责原则并未完全在合同法分则的所有具体有名合同中得到贯彻，因此在其违约责任的归责原则仍采过错责任原则的某些有名合同中，其风险以及风险负担的内涵仍维持不变。