土地出让手续的转让合同的认定处理

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　　 一、划拨土地使用权人经批准办理出让手续的转让标准

　　 。在此前由于划拨土地使用权是国家将土地无偿交由土地使用者使用，因此《城市房地产管理法》第39条第1款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，，报有批准权的人民政府审批。：“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。”由此可见，划拨土地的使用权未经批准不得转让。但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。对于以划拨土地为标的物的转让合同是否违反国家的禁止性规定而导致合同无效，因缺乏统一的规定，审判实践中做法不一。有观点认为，从原则上讲，划拨土地使用权不能转让、出租和抵押，但不意味着存量的划拨土地不能够进入市场，划拨土地可以通过一定形式和程序转为出让土地，从此意义上讲，划拨土地使用权是可以处分的。我们认为此观点忽视了划拨土地本身的特性，也忽视了此时划拨土地使用权已经转化为出让土地使用权的现实。从现行法律、行政法规的规定可以得出结论，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第52条的规定，合同应当无效。为此，《解释》第n条首先明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”

　　 但为了使土地得到最大化利用，《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第45条同时也规定：“符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”据此，划拨土地使用权经有关政府土地管理部门批准，并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金后，可以转让。应当申明的是，此时转让的已不是划拨土地的使用权，而是已是转化为出让土地的使用权。对实践中未经批准办理土地使用权出让手续就转让划拨土地使用权的应如何处理，也是《解释》要解决的问题。如国有企业要进入市场，就要使用其资产从事各种经营活动，其中自然也包括对土地资产的市场利用，导致大量的存量划拨土地自发进人市场。如果人为地禁止这种利用，势必限制国有企业的生存和发展，并且往往是禁而不止。而现行的“先交出让金再人市”的规则，在企业普遍缺乏资金的情况下，实际上也难以操作。另一方面，机关和事业单位以国家财政投入不足为理由，也纷纷自行将自己使用的划拨土地投入经营性用途。这样，便形成了所谓“土地隐形市场”。面对大量“土地隐形市场”的存在，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效。这不仅不符合《合同法》的立法本意，还因为土地流转的目的在于对土地的使用，土地转让后，土地的受让者往往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻烦，且不利于对土地的有效利用。因此，在一些情况下，对划拨土地使用权转让的效力是否可以允许补正呢？从理论上讲，合同效力的补正即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同。后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人逾期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。合同效力补正制度的设立，既可以保护当事人的合法权益，又能促成交易，维护市场秩序。从司法解释的制定过程看，，其中第25条关于“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证的，可以认定预售合同有效”的规定，在审判实践中起到了促进当事人积极履行合同、防止当事人一方恶意主张合同无效、维护房地产开发市场正常运转的作用。随后，：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，，由此肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续在一定的期限内是可以补办的。《房地产管理法》实施后，，商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条借用了该条司法解释的精神，规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。这一规定对于体现当事人的真实意思，减少无效合同，促进房地产的流通，起到了积极的作用。根据合同效力补正的原理和已有的司法实践，《解释》第11条后半段根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，延续以往司法解释的规定模式，明确了“起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。据此规定，原划拨土地使用权人在起诉前经过政府主管部门的追认批准，在与政府办理土地使用权出让手续后，已经转化为出让土地的使用权人，而根据出让土地使用权转让的相关规定，应当认定转让合同有效。

　　 二、受让方直接办理土地出让手续的转让合同的认定处理

　　 依前述，划拨土地使用权经批准办理出让手续后可以转让。但由于划拨土地使用权人与政府办理出让手续，不仅需要交纳一笔数目可观的土地出让金，取得土地使用权证书，还要将土地使用权再次变更至受让方名下。因此，实务中很少有通过先出让后转让的形式转让划拨土地使用权的情况，更多的是由划拨土地的受让方直接与政府办理土地出让手续。《城市房地产管理法》第39条第1款即是针对此种情况所作的规定。按照此种形式，当受让方从政府部门受让土地后，即成为出让土地使用权人。而原划拨土地使用权人与受让方之间订立的划拨土地使用权转让合同如何认定，是审判实践中经常遇到的问题。