违约责任替代的基本条件
发布时间：2019-08-12 16:09:15
那么，违约责任替代的条件是什么呢？这要以产生违约责任的合同的不完备性作为分析的起点。所谓合同的不完备，是指合同不符合经济现实。如果合同本身是完备的，那么，即使有一方违约，其违约责任也不能替代，而只能要求违约一方实际履行。只有当合同本身不完备时，违约一方当事人才有不实际履约的理由。那么，是否所有合同不完备的情形在法律上都可以成为一方当事人不履约的依据呢？答案是否定的。合同不完备的情况有两种：一是合同订立过程中程序上的不完备，二是合同订立后发生了当事人未预期到的意外情势。对于第2种情况， 各国合同法都明确规定了违约责任的可替代性，其理由可以说不言自明。需要着重研究的是第一种情况。在第一种情况下，订立合同的程序上的不完备主要指合同订立时存在胁迫、法律上的无资格、欺骗、显失公平和失误。各国合同法都明确规定，在订立合同过程中，除了失误，只要存在上述各种情况之一，合同便是无效的或是可撤销的。剩下的需要研究的就是“失误”，如果合同不完备是由失误导致的，一方当事人以“失误”为由不履约，仍然要承担违约责任。由此，可以得出这样的结论：订立合同时的失误是违约责任替代的条件之一。
但是，即使是“失误”，也要区分双方的失误和单方的失误两种情况对于违约责任替代的不同效果。双方失误是指双方在订立合同时都误解了对方承诺的意思。当合同存在双方失误时，就不存在当事人进行交易的意思表示一致，该合同就属于非自愿订立的。如果一方当事人以“双方失误”为由，要求免除履行合同义务，。因此，只有“单方失误”才能成为违约责任替代的根据。
当合同存在单方失误时，损害赔偿替代实际履行，是因为履约的成本超过各方所获利益，违约比履约更有经济效率。也就是我国合同法第110条第2项所称的“履行费用过高”。对“履约的成本超过各方所获利益”的确定，可以从以下两个方面来分析：
1.在买方没有牵连损失的情况下，仅就卖方实际履行与否进行经济比较。如果实际履行的费用大于损害赔偿的费用，那就应当采取违约责任替代。比如，买方向卖方购买1千件童装，预期销售利润为1万元，卖方因原料上涨不愿履约。如果强制卖方履约，卖方可能损失2万元， 如果卖方赔偿买方，只损失1万元，那就应当采取违约责任替代。
2.在买方存在牵连损失的情况下，应当将买卖双方的损失进行综合比较。比如，买方向卖方购进一批半成品拟用于生产，由于卖方违约将受到直接损失1万元、间接损失1万元，按照法律规定间接损失无法得到卖方赔偿。而卖方如果实际履行，将损失2.4万元，如果损害赔偿， 只损失1万元。经综合比较，应当采取违约责任替代，但是， 损害赔偿的金额应当适当增加。
简言之，所谓“违约比履约更有效”，应当是指履行所需的财力、物力超过采用其他合理的补救办法所需的代价。也就是说，在违约责任替代之后，没有人因违约而亏损，却至少有一人能得利。只有在这样的条件下，“强制履行费用过高”的情况才能予以确定。由此，我们得到了履约责任替代的另一个条件，即：合同双方没有因一方违约而遭受损失。
此外，违约责任的替代问题还涉及到对合同法第110条第2项前半句“债务的标的不适于强制履行”的认识。
“债务的标的不适于强制履行”，除了经济性质的不适于履行以外，还有人身性质的不适于履行。本文作者认为，对人身性质不适于履行的把握，可以借鉴国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》的相关规定。该通则认为，属于人身性质的标的有“完全和不完全之分”。所谓“完全属于人身性质的”是指该标的“带有独特性质的履行，如标的的履行是不可委托的，并且需要艺术性或科学性的独特技能，或者如果它涉及秘密和人身关系。”如果履行具有一种完全属于人身性质的标的，强制执行将妨碍债务人的人身自由。对具有完全属于人身性质的履行的监督，也会带来难以克服的实际困难。因此， 只有当我国合同法第110条第2项的前半部分“不适于强制履行”的规定， 涉及不完全属于人身性质时，法官才能判决违约方实际履行。
当然，实际情况可能要比上述分析还要复杂一些。比如，在上述第一种情况下，假定卖方实际履约只赚2万元， 如果违约后将这批童装转卖他方可获利4万元，这样，在支付损害赔偿后，还可多赚1万元。在这样的情况下，是否应当允许其采取违约责任替代呢？同样，在上述第二种情况下，也可能发生类似的情况。此类情况属于“获利比较”而不是“损失比较”，这样的分析牵涉到更为广泛的问题，已经超出了本文论述范围，只能另行探讨。