违约责任和侵权责任请求权的竞合及行使

　　 关于违约责任与侵权责任的竞合，除《合同法》第122条的规定外，：“债权人起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，。”这些规定过于简略、粗疏，对于实践中已出现的问题，如受害人因对事实如何认定及对得以救济的程度无法预见的情况下，能否拒绝选择请求权？受害方起诉时合并提起两种请求权，仅要求对方履行同一给付内容，？在受害人选择一种请求权起诉后，由于归责原则、诉讼时效、举证责任等原因而败诉的，能否再行使另一请求权，是否存在“一事不再理”的障碍？如果允许受害人再行起诉，如何防止裁判冲突？凡此种种，无法从法律规定中直接找到答案。笔者试图从《合同法》之立法原理入手，加以研究和探讨。

　　 关于违约责任与侵权责任竞合，存在三种学说：法条竞合说、请求权竞合说及请求权规范竞合说。（1）法条竞合说认为，债务不履行是侵权行为的特别形态，侵权行为是违反权利不可侵犯这一一般义务，而债务不履行系违反基于合同而产生的特别义务。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。（2）请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。请求权竞合说中又生两种理论，一为请求权自由竞合说，一为请求权相互影响说。请求权自由竞合说认为，基于侵权行为及债务不履行所生的两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权加以判断。对这两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权随之消灭，但若其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，如因时效而消灭，则另一请求权（时效较长者），仍然存在。另外，由于两个请求权彼此独立，故债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另外一个让与他人。请求权相互影响说认为，两个请求权可以互相作用，《合同法》上的规定可适用于基于侵权行为而生之请求权，反之亦然、、两种责任相互作用之方式，如：就责任要件来说，债务人依法律规定仅就故意或重大过失，或具体轻过失负责任时，此项责任限制在侵权行为时亦应适用，即债务人亦须具有故意或重大过失，或具体轻过失时，才成立侵权行为。就时效来说，法律对于合同上请求规定短期间时效的，该项短期间时效对侵权行为之请求权亦应适用。就损害赔偿范围来说，伤害身体或健康者，被害人基于侵权行为所得主张较广泛之赔偿，对基于合同而生之请求权，亦有适用余地）（3)请求权规范竞合说认为，一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为两个要件时，本质上只产生一个请求权，并非产生两个独立的请求权。但该请求权有两个法律基础，一为合同关系，二是侵权关系。该说又称为请求权基础之多数说。

　　 《合同法》第122条及司法解释采纳的是哪种学说？从上述学说来看，法条竞合说及请求权规范竞合说均只承认受害人享有一个请求权，而《合同法》“有权选择要求承担违约责任或侵权责任”之规定及《合同法解释（一）》第七部分的标题“请求权竞合”之表述，我国法律承认受害人享有两个请求权，采纳的是请求权竞合说。请求权竞合说中的相互影响说主张合同法上的规定可以适用于因侵权行为而生之请求权，侵权法上的规定可以适用于因违约行为而生之请求权，由此，行使两种请求权的法律后果是相同的，这种学说实际上仅承认债权人享有一种请求权，而《合同法》仅规定“依照本法要求承担违约责任”或“依照其他法律要求承担侵权责任”，并未明确合同法上的规定可以适用于侵权责任，侵权法上的责任可以适用于违约责任，因此，我国法律并未采纳请求权竞合说中的相互影响说。由此，《合同法》的立法基础应当是请求权竞合说中的自由竞合说，但因自由竞合说含有“债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另外一个让与他人”的内容，对违约方来说不堪重负，因此，我国应当对请求权自由竟合说加以修正，不允许受害人分别处分两个请求权。为与请求权自由竞合说相区别，不妨将我国立法所采纳的学说称为“请求权有限自由竞合说”。

　　 法律赋予当事人选择主张违约责任请求权或侵权责任请求权的权利，使当事人可以依据自认为最为有利的请求权提起诉讼，更有利于保护受害人的利益。因此，债权人选择行使其中任一请求权均可，该请求权因获得满足而消灭时，由于竞合责任下的损害是一个损害，竞合请求权所指向的是同一给付，两个请求权指向的给付内容是重叠的，因此，另一请求权随之消灭。如果选择起诉的请求权由于归责原则、诉讼时效、举证责任等原因而败诉，从实体法角度讲，债权人仍有权依据另一请求权提起诉讼。理由是赋予债权人可以选择行使两种请求权的立法目的本来就是为了保护债权人，债权人选择行使其中一种请求权并不意味着其必然丧失另一请求权，只有在选择行使的请求权因获满足而使债务人承担了其应承担的责任时，另一请求权才消灭。如果选择行使的请求权未被支持，另一请求权又丧失，将导致如此法律后果：一方面，债务人由于法律规定的保护债权人权利实现的“竞合选择权”而免于承担应当承担的责任，另一方面，有利于保护债权人权利实现的“竞合选择权”反过来成为权利实现的障碍，显然，这种法律后果与立法目的背道而驰。实际上，法律掌握的基本原则是对同一损害不得获得双重给付，重叠的法律责任只能承担一次。从诉讼法的角度看，允许债权人依据另一请求权提起诉讼，将遇到“一事不再理”这一“拦路虎”。笔者在未对诉讼法上的这一原则进行深人研究的情况下认为，“一事不再理”应当是指对依据同一法律关系中的同一事实提出的诉讼请求不得两次立案审理，而并非指脱离法律关系性质的依据同一事实提出的诉讼请求不得两次立案审理。债权人依据另一请求权再行起诉不应有诉讼法上的障碍，如果笔者对于“一事不再理”的理解有偏差，由于《合同法》是首次从法律上明确责任竞合问题，诉讼法制度应迅速回应实体法上的规定，以使实体法赋予当事人的权利切实得到诉讼法上的保障。

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