日报过年休刊是否违约

　　一、由案件引出的问题

　　2003年12月12日，原告陈某向被告成都商报社交纳全年订报费144元，订阅2004年全年《成都商报》。2004年1月20日，被告在《成都商报》上刊登休刊启示，称“本报定于1月23 日至1月26日休刊4天，如无特殊情况，1月27日恢复出报”。审理中，原告诉称，在其订阅报时，被告并未告知春节要休刊4天，其行为构成服务欺诈，给原告造成一定的经济损失，要求被告按休刊期间订报费的两倍进行赔偿。被告辩称，休刊行为得到省委宣传部的同意，休刊前在报纸上公开刊登启示，再者春节休刊是报刊发行行业的习俗，被告虽春节休刊4天，但已通过其他发行日进行了增补版面，原告全年信息总量并未减少，故被告春节休刊不存在欺诈行为，也没有违约。

，对于原、被告之间的基础法律关系，没有分歧，认为：原告向被告交纳全年订阅费后，双方即建立买卖合同关系，原告履行了支付报款的义务，被告即应当履行按时、按期出版发行报纸的义务，被告系日报型报纸，自然应当每天出版发行。被告称其休刊已获得有关部门批准，系完善内部休刊所需的手续，效力不能及于原、被告之间的买卖合同。被告以增加其他发行日报纸版面，弥补了休刊造成的原告信息量减少，不能成立。对于被告辩称春节休系行业惯例，则认为产生了两种不同的意见。第一种意见认为：行业惯例不能成为可以违约的理由。第二种意见认为：媒体春节休刊系行业惯例，且原告也认同这一惯例，因此被告春节休刊不构成违约。

　　我们认为，对行业惯例的不同认识，实际上是基于民法渊源一元体制和多元体制的不同观点引出的。所谓民法渊源一元体制，是指仅确认制定法为民法的惟一渊源，不承认民法其他渊源的体制。民法渊源多元体制是指在确认制定法为民法的主要的、直接渊源的同时，也承认习惯和法理为民法的补充、间接渊源。也就是说，两种意见之分歧焦点在于，习惯是否我民事法律的渊源，以及习惯的法律效力。为此，本文作如下讨论。

　　二、习惯是我国民事法律的间接渊源

　　所谓习惯是指人们长期逐渐养成的、一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。 一旦形成习惯，当事人的交易行为往往自觉或者不自觉地受交易习惯的约束。就整个人类社会而言，无论是大陆法系还是英美法系，法律均起源于习惯，由习惯到习惯法，再从习惯法演进为成文法。习惯是法律的最初渊源，但从形式上讲，习惯不是法律的直接渊源，而是一种间接渊源。对于民法渊源而言，习惯是否是渊源之一，历来就存有分歧。在严格的三权分立思想影响下，早期的制定法拒绝习惯为民法渊源，例如，较早制定的《法国民法典》第5条规定：“法官对其审理的案件不得以一般规则的处理方法进行判决”，排除制定法之外的一切法源。但是，由于制定法固有稳定性、滞后性、局限性特征，无论立法者如何周全、细致地制定的法律，仍然无法适应社会快速的发展变化，因而使制定法与社会生活之间始终处稳定与易变、无限与局限、发展与滞后的矛盾中。基于此，在《法国民法典》之后的制定法中，为弥补制定法不足，将习惯纳入民法渊源，如《瑞士民法典》第1条(2)项规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例”。我国民国时期制定的民法典第1条亦规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。” 在英国法律的发展初期，习惯曾经发挥了重要作用，但目前，习惯的重要性已经大大下降，几乎不再是英国法律发展的一个值得注意的因素，，成为制定法或普通法。 由此我们可以发现，在对待习惯是否是民事法律的渊源问题，不同的法律体系呈现出同一的趋势。这是因为法律应当明确、规范，便于遵循，过于繁杂不利于法律的实施，其次，由于调整对象的复杂性，民事法律具有开放的特征，而开放性就自然会要求渊源的多元体制。

　　在民法渊源问题上，我国《民法通则》既未像《法国民法典》那样规定制定法为民法的惟一渊源，也未像《瑞士民法典》和我国民国时期民法典那样将习惯和法理视为民法的间接渊源。不过，这并不是说在民法渊源问题我国采用折衷主义，而是因为我国民事制定法粗糙、零散，不成体系的原因，现行的《民法通则》只是一个纲要和原则，而非民法典。在民事法律渊源的问题上，有着与其他国家不同的渊源和称谓。由于我国长期人治或人治与法治混交，人们已养成顺从的政策，崇拜个人的力量，不信任法律，加之制定法相对滞后，且规定性差而弹性大，为顺应这种法律实施上的现实情形或者说习惯，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”正式确认政策为我国民法渊源。在此还需明确的是，法条中所称的“国家政策”应当从两个方面理解：一是党的政策，二是国家政策。可能是因为《民法通则》产生的年代原因，立法者似乎忌讳直截了当的使用西方法律规范中惯常使用的言辞，因而将法律意义上的习惯更改为“按照通标准履行”。 随着我国改革开放的深入，，法制建设也得到加强，一些先进的法律制度被有条件的引入，法律的真实面目也被接受，习惯正式纳入到法律规范中。《合同法》第61条、第125条(2)项均规定，在当事人权利义务不明确的情况下，习惯(交易习惯)可以作为补充。可见，习惯不是我国民事法律的直接渊源，但作为补充，习惯是民事法律间接渊源一种。

　　三、适用习惯的条件及其效力

　　那么什么样的行为才能称为习惯，或者说民事法律上称的习惯应当具有什么样的条件。对此，学理上有不同的意见，归纳起来，有以下几条。第一、涉案习惯必须是确实存在，并长期沿用。此为沿用习惯判案的客观条件。第二、习惯已得到社会一般人之确信和遵守，遵守习惯无需强制或者求得当事人的同意。此为沿用习惯法判案的主观条件。第三、该习惯不违反民法的基本原则，合情合理，符合公正的要求。此为评判习惯而选择适用的价值标准。习惯有善良习惯、进步的习惯与陈规陋习之分，在沿用习惯判案时自然应以民法的基本原则为价值标准而加以选择，才能使案件获得公正的处理。第四、制定法对该习惯无明文规定，且不能与制定法的规定相冲突，不过，如果某项法律规定是人们可通过协议加以排除的，排除这项规定的习惯是有效的。 不完全具备这些条件，涉案习惯就不能成为民事法律渊源。