规则冲突与制度创新

——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开 ，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。 　　市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。 　　经过8次审议方才通过的物权法，可谓我国民事立法历程中继合同法之后又一具有里程碑意义的重要民事立法。物权法分为五编十九章，总计二百四十七个条文；其中，第四编通过四章七十一个条文比较系统科学地规定担保物权，占整部物权法近三分之一，足显担保物权之重要地位。就人民法院审判实务而言，以物权法与担保法及其司法解释（后文简称担保法解释）的比较作为切入点，并以此为中心而展开相关问题的研讨，应更具理论价值和实践意义。 　　因民法通则、担保法、物权法、海商法等法律皆规定有担保物权，尤其是物权法的施行并未废止担保法等法律，故物权法施行后将出现诸法并行之局面，并由此引发法律冲突。这些法律冲突之处理，应依立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”之原则处理。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法乃新法；担保法与物权法相较，物权法是上位法；尽管物权法与海商法、民用航空法都规定有船舶、航空器抵押权，但后两者为特别法。单就担保法及其司法解释与物权法第四编比较而言，在担保物权实现的事由和参照市场价格、独立担保的适用、人保和物保并存的实行规则、抵押物的范围、重复抵押的设定、租赁物抵押时的告知义务、责任转质的效力、抵押权登记制度、担保财产的处分规则、最高额抵押权从属性、担保物权期限、担保物权实现程序的简化、动产担保物权竞合规则、留置物与被担保债权的同一性等20余处存在大大小小的冲突。因篇幅所限，本文仅遴选其中6个主要规则冲突作为解析对象，以厘清三者在制度设计方面的不同机理。 　　一、独立担保的适用范围及效力 　　无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。 　　欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。 　　由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，：独立担保只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。 　　需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。 　　二、人保和物保并存时的实行规则 　　人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。综观各国民法，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式突显立法者偏爱保证人的倾向。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭，保证责任亦相应地消灭。德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法皆采此模式。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。相较而言，保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义否定相互分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。 　　担保法第二十八条即采取保证人绝对优待主义。担保法解释第三十八条第一款修改了担保法第二十八条的模式，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式。（1）在债务人提供物保之场合，采保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权，既符合社会通行的公平观念，又可避免不必要的追偿诉讼。（2）在第三人提供物保的场合，采平等主义模式，承认债权人选择权，在对担保范围没有约定或者约定不明时，不仅承认担保人对债务人的追偿权，而且肯定各担保人之间的相互追偿权。理由在于：因人保和物保所担保的权利人为同一债权人，存在利益维护的一致性，故两者之间并无权利冲突，没有必要权衡人保和物保，理应赋予债权人以选择权。同时，考虑到物上担保人的追偿权乃各国民法之通行做法，故亦予承认。 　　物权法第一百七十六条基本沿袭了担保法解释第三十八条第一款的模式，并进而形成“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”的模式。尽管两者模式基本相同，皆承认债权人的选择权，但亦存在区别：第一，物权法尊重契约自由，若当事人就人保和物保的关系有明确约定，应遵其约定。第二，担保法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而物权法却未明确规定担保人的相互追偿权。由此引发一个疑问：第一百七十六条是否承认各担保人之间的相互追偿权？有观点认为，物权法未明确规定相互追偿权，意在禁止行使相互追偿权。笔者不赞成该观点。理由有三：第一，虽然人保和物保之间没有相互追偿之契约，但两者皆为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，将导致其他担保人的责任消灭，这意味着其他担保人由此获得了免除担保责任之利益；若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人追偿相应份额责任，明显有失公平。第二，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权，即债权人可能与甲担保人串通，恶意地选择乙担保人承担担保责任，从而免除甲担保人的担保责任，明显有违诚信原则。第三，尽管如何计算和认定其他担保人“应当分担的份额”的确是一个比较复杂的计算题，在数个一般保证、连带保证和抵押权并存的情形中，问题的复杂程度将以几何级增加；但问题的复杂并不意味着应当放弃对问题的求索。虽然从异常复杂的权利交织情形中梳理并抽象出合理的规则，的确存在相当的难度，但我们可以尽量将规则辨析出来；即便无法抽象出完全合理精致的规则，最差的结果也应该是对复杂问题进行简单化的处理，例如依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者让各个担保人平均承担担保份额。即便如此，也比否定担保人的相互追偿权之做法更合理、更公平。因此，笔者认为，关于担保人之间的相互追偿权问题，应作肯定性解释；对“应当分担的份额”的计算和认定，有待将来物权法司法解释制订出更加精细且合理的规则。 　　三、担保物权合同与担保物权变动的区分规则 　　原因行为与物权变动的区分原则，可谓我国物权法颇具特色的核心规则。该原则在担保物权上的体现即是担保物权合同与担保物权变动之区分，此为物权法与担保法的重大区别和冲突之一。 　　担保法第四十一条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，以及该法第六十四条和第七十六条规定关于“质押合同自交付质物或登记时生效”的规定，混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致担保实务和审判实践面临相当尴尬的局面。例如，不动产抵押合同签订后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押的登记义务，则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。为解决该实务困境，担保法解释第五十六条第二款明确采用原因行为与物权变动的区分原则：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”以此规制抵押人的失信行为。 　　物权法第十五条是我国民事立法第一次正式明确规定原因行为与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，该法第十四条规定不动产物权的变动自记载于不动产登记簿时发生效力。第二十三条规定除法律另外规定，动产物权的变动自交付时发生效力。据此，物权法上的区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整；物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。 　　笔者认为，就物权法理论而言，区分原则可谓我国物权法对德国物权行为理论分解并部分吸纳之后所形成的颇具特色的规则。物权行为理论是德国物权法的核心理论，该理论的核心是物权行为独立性和无因性理论。因我国民法受德国民法影响甚巨，故民法学界自上世纪80年代后期就开始围绕着我国民法是否应采纳物权行为理论而展开长期的争论，并形成反对和赞成两大派系；该争论同样体现在物权法的制定过程中。赞成的观点认为，该理论的最大益处在于：物权行为独立性可以使法律关系明晰，物权行为无因性有利于维护交易安全。反对的意见认为，该理论实质上是“对现实生活的凌辱”。虽然就理论的完整性而言，物权行为的独立性和无因性不宜割裂，但为了解决担保法第四十一条等规定造成的理论矛盾和实务困境。争论双方最后形成妥协性共识：物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分，以及物权变动应登记和交付为设立或生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。这意味着分解了物权行为理论，采纳独立性理论，否定无因性理论，并通过物权公示原则、公信原则和善意取得制度替代物权行为无因性的保障交易安全之功能。与此相应，物权法第十五条规定的区分原则体现出对物权行为独立性理论的吸纳，第十四条和第二十三条体现物权变动的效力规则；同时，第六条规定的物权变动公示原则、第十七条规定的不动产物权变动公信原则、以及第一百零六条规定的动产和不动产的善意取得制度，体现出对交易安全的保障。 　　笔者认为，尽管区分原则的规定带有比较浓厚的实用主义色彩，但仍不失为我国物权法上的一次理论创新。区分原则意味着，物权法在理论上并未恪守德国物权法上经典的物权行为理论，而是根据中国国情创设契合现行物权变动法制的物权规则。采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法不当，使法律行为和关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产物权登记要件主义，实现保障交易安全之目的。应当看到，区分原则虽然规定在物权法第二章第一节“不动产登记”中，但除非法律另有规定（主要指采取书面成立＋登记对抗要件的动产抵押权），该原则同样体现并适用于其他物权变动方面，诸如该法第一百八十七条规定的不动产和不动产物权的抵押权变动，第二百一十二条规定的动产质权变动，第二百二十四条等规定的权利质权变动等。因此，区分原则可谓贯穿物权法中的一条“红线”，对交易安全的保护作用甚巨；除法律另有规定，该原则应是我们理解和适用物权变动效力规则的基本原则。此外，区分原则的确立，为非典型担保的蓬勃发展提供了充分的空间。在德国、日本等大陆法系国家，非典型担保因其适用便捷、成本交低、方式灵活，故极具生命力并在担保交易方式中独占鳌头。目前，我国审判实务认可的非典型担保包括：金钱担保（押金、保证金等）、账户质押（进出口退税托管账户质押、委托理财经纪账户质押）、收费权质押（公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权质押、农村电网改造工程收费权质押）、让与担保（房屋按揭、进口押汇、回租赁、封闭式国债回购等）以及所有权保留等。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在合同法第五十二条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同之效力，以满足担保实践之需要。在物权变动效力方面，应依物权法定和物权公示原则，不宜承认非典型担保的物权效力。 　　四、抵押权的登记制度 　　登记制度可谓抵押权制度之核心。担保法及其司法解释与物权法第四编在抵押权登记制度上的冲突主要体现在登记效力、登记公信力、清偿顺序以及登记部门等四个方面。本文仅探讨登记公信力和清偿顺序两个问题。 　　第一，登记公信力冲突：物权变动应兼顾所有权的安全与交易安全两种价值，既要保护真正权利人的权益，又要保护善意第三人的利益，故各国物权法之通例是建立物权变动的公示原则：不动产物权变动以登记为公示方式，动产物权变动以交付占有为公示方式。物权法第六条亦遵此通例作出同样规定。为强化对善意第三人的交易安全之保护，各国物权法还建立公信力制度。尽管物权变动的公示原则与公信原则密切相关且皆具保护交易安全之功能，但笔者认为，两者在保护交易安全的制度功能方面存在明显差异。公示制度旨在使世人“知悉”物权变动，侧重点在于保护物权合同当事人的权益，同时发挥保障善意第三人之功能，即公示制度可以阻止第三人取得已经公示的权利，藉以保护物权合同当事人；同时可以使第三人取得未经公示的权利，以保障交易安全。而公信原则意在使世人“相信”物权变动，侧重点在于保护善意交易人的权益，即可以使善意第三人取得公示有瑕疵的权利。质言之，公信原则主要解决登记或交付等公示错误的问题，实质是真正权利人与善意第三人的权益衡量问题。公信原则强调，无论何种原因造成公示错误，该错误均不能妨碍交易安全，应牺牲真正权利人来保护善意第三人。所以，并非所有的物权变动的公示都具公信力。若使物权变动的公示具备公信力，应符合三个条件：其一，物权变动采取成立要件主义，不经公示，物权不能变动。其二，实行实质审查制度，最大限度地保障公示的财产权利与真正的财产权利相一致。其三，建立公示错误赔偿制度，由登记机关因其在登记审查过程中的过错而对真正权利人所造成的损害予以赔偿。 　　物权变动是否具备公信力在抵押权登记制度上的直接体现就是：因当事人或登记机关的过错导致登记的权利和事实的权利不一致时，是以权利凭证为准，还是以登记簿记载为准？若赋予抵押权登记以公信力，则应以登记簿为准；否则，应以权利凭证（包括抵押合同）为准。关于抵押权登记的公信力问题，担保法未置明文。担保法解释第六十一条则明确规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这意味着司法解释不区分不动产和动产，均赋予抵押权登记以公信力。而2007年3月8日第七次审议稿、3月16日第八次审议稿和正式公布稿均删除以前草案中关于“抵押合同的内容与登记簿不一致的，以登记簿为准”之规定，足以表明：我国物权法遵从物权变动原理和大陆法系国家物权法之通例，明确区分不动产抵押和动产抵押，仅赋予不动产抵押登记以公信力，而否定动产抵押登记的公信力。 　　物权法之所以否定动产抵押权登记的公信力，笔者认为，主要考虑到不动产抵押权登记与动产抵押权登记的巨大差别。具体而言：其一，物权法第一百八十七条规定不动产抵押权登记乃抵押权的成立或创设要件，未经登记，抵押权根本不能存在；而物权法第一百八十八条和第一百八十九条规定动产抵押权和动产浮动抵押权均以书面合同为抵押权成立或创设要件，未经登记的结果仅是不能对抗善意第三人。这说明动产抵押权是因抵押合同而创设，而非因登记而创设，该登记不具备创设物权的效力，而仅仅具有对抗第三人之效力；无论动产抵押权登记与否，均可产生支配抵押财产的物权效力，故其可信度较不动产抵押权登记成立主义大为降低。其二，物权法第十二条规定不动产物权（包括不动产抵押权）登记的实质审查制度，从而使登记权利与实质权利之间的误差率显著降低，可信度大幅提升；而动产抵押权登记并不施行实质审查制度，动产种类和数量的繁多也导致对其登记无法采取实质审查，致使动产抵押登记误差率极高，可信度较低。其三，为救济因登记错误而受损的真正权利人，物权法第二十一条规定不动产物权登记错误的赔偿制度，而动产抵押权登记错误则无相应的赔偿救济。其四，动产物权变动以占有作为具备公信力的基础，乃各国民法之通例。动产抵押尽管以动产为标的物，但其最大特征便是不移转动产的占有，善意第三人无法从占有上辨明动产抵押权是否存在。其虽以登记为公示方式，但该登记仅为对抗要件而非成立要件，动产抵押遂成为传统民法上的一个另类制度，其登记根本不具备赋予公信力之基础。其五，假设赋予动产抵押权登记以公信力，即以动产抵押权登记簿为准，则在未出现第三人的场合，将出现该登记并未对抗第三人、反而对抗抵押合同当事人的结果，显然违背登记对抗精神，且违反当事人的意思自治，不利于抵押权人权益的保护。有鉴于此，在不动产抵押权权属证书与登记簿发生冲突时，应当按照物权法第十七条规定处理，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。在动产抵押合同与登记簿不一致时，原则上应以抵押合同记载为准，登记簿中超出抵押合同范围的抵押物没有对抗力。 　　第二，清偿顺序规则不同：因抵押权具有绝对性和排他性，故同一财产上设定的数个抵押权所担保的债权总额超过抵押物价值时，抵押物必然成为稀缺资源而出现“僧多粥少”的权利竞争局面。如何防止抵押权之间的无序争夺，建立合理分配规则，遂成为担保物权法上的重要课题。解决方式通常有二：其一，平等主义模式，即各抵押权人地位平等，按照债权比例分配，以实现“人人有份”的清偿目的。其二，权利功利主义模式，即以登记簿为基本依托，按登记前后次序排列。无论是担保法第五十四条还是物权法第一百九十九条，均综合采用权利功利主义和平等主义两种模式，并共同体现为“已登记优先于未登记”、“先登记优先于后登记”、“未登记的不得对抗第三人”之清偿规则；但两法之间也存有两个冲突：其一，在数个动产抵押权均未登记之场合，担保法第五十四条依照抵押合同成立先后确定清偿顺序，而担保法解释第七十六条和物权法第一百九十九条则按照债权比例清偿，以贯彻登记对抗之精神和防止抵押权人与抵押人串通变动签约日期而恶意优先受偿。其二，依担保法之规定，未经登记的动产抵押权不得对抗第三人；按物权法之规定，未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。 　　那么，如何理解物权法第一百九十九条“善意第三人”的范围？关于该问题，学界存在第三人是否包括一般债权人的争论。笔者认为，该第三人仅指动产抵押权人、动产质权人、留置权人以及该动产所有权的取得人等物上第三人，不应包括一般债权人，否则将得出未登记的动产抵押权与一般债权地位平等之结论，有悖“物权优先于债权”这一民法基本规则，加之，一般债权与抵押物之间并无法律上的直接联系，自不应承认其具有物权效力。随之而来的问题是，“未经登记不得对抗善意第三人”能否反面解释为“未经登记可以对抗恶意第三人”？笔者认为，若采反面解释，亦只能解释为未登记的动产抵押权可以对抗抵押物的恶意买受人，而不能对抗已经依法公示的恶意抵押权人、质权人和留置权人。理由在于：首先，后成立的恶意抵押权人虽然明知动产之上已存未登记之抵押权，但因其已完成登记，根据“已登记优于未登记”之清偿原则，自应优先于未登记的抵押权。其次，当某债权人明知抵押物上存在未登记抵押权时，仍接受该抵押人提供的该动产质押，此时该债权人虽属恶意质权人，但因交付占有是动产质权的法定公示方式，故该恶意质权人应受到公示制度的保护，可对抗未登记的动产抵押权。最后，根据物权法第二百三十九条之规定，即便动产之上已经先存在抵押权或质权的，后成立的留置权仍然优先。考虑到留置权人在对动产抵押物进行加工、维修等行为后，该动产在一定程度上已具备动产所有权人与留置权人共有之特性，尤其是考虑留置权人的工资债权的特殊保护问题，故即便该留置权人属于恶意，亦应优先保护。综上，未登记的动产抵押权仅能对抗动产抵押物所有权的恶意取得人。 　　五、担保物权的期间 　　“担保物权期间”是一个关涉担保当事人利益损失的重大问题。关于担保物权的期间限制，基本存在四种立法例：其一，法国立法例：担保物权因所担保债权的诉讼时效届满而消灭。其二，德国立法例：通过取得时效限制担保物权，承认取得人取得抵押物的完整所有权，从而对抗抵押权的实行。其三，日本立法例：其以独立的、完整的诉讼时效和取得时效制度约束担保物权。基于诉讼时效制度，抵押权可以成为诉讼时效的客体；同时，基于取得时效而取得抵押物所有权的人可以对抗抵押权的行使。其四，中国台湾地区立法例：通过设置除斥期间制度来限制担保物权的行使。抵押权人在消灭时效完成后五年内不实行抵押权的，抵押权消灭。纵观上述立法例，担保物权的期间限制方式基本可分为时效制度和除斥期间制度两种模式：前者是通过时效制度来限制担保物权的存在或行使；后者是通过建立除斥期间制度来予以规制，诉讼时效仅是担保物权除斥期间的一种计算参照。 　　对于担保物权的期间问题，担保法未置明文。担保法解释第十二条将担保物权的期间区分为存续期间和行使期间。就存续期间而言，基于物权法定主义，该条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”就行使期间而言，若对担保物权的行使期间不予限制，可能助长担保物权人滥用其因担保物权而取得的优势地位，不利于担保交易关系的稳定；特别考虑到我国民法学界通说认为诉讼时效的客体是请求权，并不适用于包括担保物权在内的物权本身，加之我国并未建立取得时效制度，故该条第二款参照我国台湾地区“民法”上的除斥期间模式限制担保物权的行使：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该条款的本意是抵押权经过两年除斥期间而消灭。物权法第一百七十七条规定担保物权消灭原因，第二百零二条规定抵押权的实行期间，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”两相比较，可明显看出：在存续期间方面，担保法解释与物权法均坚持物权法定主义，禁止当事人约定抵押权的存续期间；但在实行期间方面，两者之间存在冲突，前者通过两年的除斥期间模式规制抵押权，后者通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权。 　　值得注意的是，第二百零二条是整部物权法中唯一使用司法解释语言表述立法内容的条文，该条亟待解释的问题是：抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权？ 　　有观点认为，该条规定的含义是，主债权诉讼时效完成后，抵押权人丧失受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并未消灭；若抵押人自愿履行担保义务，抵押权人仍可行使抵押权。笔者认为，这种解释实际上是使抵押权成为诉讼时效制度之客体，有失妥当。理由在于：该观点在立法成本与立法效益比较方面明显失衡。该解释所追求的立法效益是为了防止抵押权人在抵押人自愿履行担保义务的场合构成不当得利，但却以突破民法通说和造成物权法体系内部冲突为代价。具体而言，在主债权诉讼时效经过后，除非抵押人忽发善心或受到胁迫或存在其他交易，否则其自愿履行担保义务的可能性微乎其微；为了保障这种微小的可能性并防止抵押权人由此构成不当得利，就突破“诉讼时效仅适用于债权请求权”的民法通说，开担保物权本身罹于诉讼时效之先河，可谓得不偿失。尤其是，若将第二百零二条解释为抵押权适用于诉讼时效，将面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼时效？若作肯定解释，则将因物权法没有明确规定而违反物权法定原则；若作否定解释，则“抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解释结果必将构成物权法第四编内部的体系违反。 　　有观点认为，应将第二百零二条解释为抵押人在主债权诉讼时效完成后，可以基于担保权的从属性规则行使免责抗辩权。笔者认为，该解释不无道理，也符合担保权从属性规则之精神。但若如此，为何该条要用司法解释语言进行表述呢？既然物权法第一百七十二条、第一百九十二条等已经明确担保物权的从属性规则，为何单独规定抵押人的抗辩权呢？ 　　笔者认为，该条规定的语言风格颇受担保法解释第十二条之影响，就语言科学性而言，该表述易生歧义，远没有司法解释第十二条规定得简单明快。比照前述各国规制抵押权实行的模式，对比立法成本与效益，相对妥当的解释应为：物权法第二百零二条参照了法国民法第2180条的抵押权规制模式，主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭。如此解释优点有三：其一，维护了民法关于诉讼时效仅适用于请求权的通说。其二，符合物权法第四编担保物权体系内在逻辑，即物权法在第十五章“一般规定”中的第一百七十七条规定了担保物权的统一消灭原因；在第十八章第二百四十条规定了留置权的特殊消灭原因；将第二百零二条解释为抵押权的特别消灭原因，在体系逻辑上比较顺畅。其三，使抵押权因主债权诉讼时效完成而消灭，不仅简单明快，而且便于实务操作。笔者认为，物权法第二百零二条在立法技术上属于一个不大不小的“败笔”。 　　六、关于房产和地产分别抵押的效力 　　无论是城市房地产管理法第三十一条，抑或是担保法第三十六条，都不断强调“房随地走、地随房走”双向统一原则。物权法第一百八十二条和第一百八十三条再次重申该原则：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”所谓的冲突，并非源于上述法条之间，而是分别登记与统一登记的冲突。物权法颁行之前，担保法在房地产抵押方面采“房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用权在土地管理部门登记”的分别登记制度；而物权法第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”审判实务中面临的一个争论问题是：在担保法及其司法解释的框架下，若担保实务中出现就房产和地产分别设定抵押权并完成登记的情形，应如何认定两者的效力？ 　　为解析该问题，笔者以案例说明：某公司在受让土地使用权后于其上建成一栋写字楼。为开发其他项目之融资需要，其以该土地使用权为抵押，向A银行借款3000万元，土地使用权评估为4000万元；A银行愿意仅以该土地使用权设定抵押，并在土地管理部门完成抵押登记。其后，该公司又以该写字楼作为抵押物，向B银行借款2000万元，写字楼评估为3000万元；B银行接受仅以该写字楼设定抵押，并在房屋管理部门办理抵押登记。后因该公司无力还贷，A和B两银行皆诉请人民法院实行其抵押权。 　　审判实践中，就房地产分别抵押问题的处理，形成三种观点：第一种意见认为，分别登记的两个抵押权皆违反“房随地走、地随房走”双向统一原则，故应认定两个抵押权均无效。第二种意见认为，因土地使用权抵押设定并登记在先，依法律规定，地上写字楼已视为一并抵押，不能再为B银行设定抵押，故A银行抵押权有效，B银行抵押权无效。第三种观点认为，应根据担保法第四十二条第二款关于“一并抵押”之规定，将土地使用权和房屋所有权解释为在一个集合体设定抵押，故该集合体上先后设定了两个抵押权，构成一物两押，两个抵押权皆应认定为有效，并按照登记先后顺位实行抵押权。 　　笔者认为，正确判定分别抵押的效力之前提，是妥当地确定“房随地走、地随房走”双向统一原则所强制的对象及其缘由。法律之所以强调“房随地走、地随房走”，是因为若两者互异其权利主体，将导致两者用益上的冲突并在流转过程中出现障碍；为减少权利冲突并降低交易成本，法律规定两者应同时转移并同一归属。抵押权的实质是价值权，意味着抵押物的价值可以分割。通常而言，房地产抵押不外三种情形：其一，单独抵押；其二，集合抵押；其三，分别抵押。就单独抵押而言，担保法第五十五条和物权法第二百条关于“土地使用权单独设定抵押权后，地上新增建筑物不属于抵押财产”的规定，说明土地使用权可以单独抵押。只是在实现抵押权时，要求“将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，充分体现出抵押权之价值权特性和抵押物价值可以分割的精神。就集合抵押而言，其实质是在将房地产作为一个集合体并于其上先后设定两个抵押权。在实行抵押权时，仍要求将土地使用权和房屋所有权一并处分。就分别抵押而言，虽然土地使用权和房屋所有权之上分别设定两个独立抵押权，但在实行任一抵押权时，亦应将土地使用权和房屋所有权一并处分。实质上，土地使用权之上的已存房屋和新增房屋并无区别，其所有权与土地使用权之间皆属相互独立关系。正如新增房屋与土地使用权的价值可以分割一样，房地分别设定抵押的实质就是进行抵押物的价值分割。所以，无论是单独抵押，还是集合抵押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，“房随地走、地随房走”双向统一原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。 　　基于上述之分析，关于前述案例中两个分别完成登记的抵押权如何解释和认定效力的问题，笔者认为不宜将其解释为集合抵押，而应解释为分别抵押，并应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效；在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。具体而言：第一，将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押权合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。第二，分别抵押在实行时系采分别估价、一并处分的方式，已经确保房地产权同时转移和权属最终同一性，并不违反“房随地走、地随房走”原则。第三，分别抵押的实质是对房屋所有权和土地使用权的价格分割，虽然抵押权设定时导致价值分属于不同主体，但在实行时并未最终导致权利分别归属不同主体。第四，分别抵押中的抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对土地使用权或房屋所有权的价值享有优先受偿权。若将分别抵押解释为集合抵押，会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，则不仅违反抵押合同的约定，而且有违民法公平原则。尽管根据担保法第三十六条和物权法第一百八十二条、第一百八十三条等规定，A银行完成使用权登记后，应将未登记的写字楼视为一并抵押，但毕竟A银行在事实上并未完成写字楼抵押权的登记。虽然A银行在未完成写字楼抵押权登记的情形下，亦可依法对写字楼价款优先受偿，但因B银行已完成房屋抵押权的登记，故根据担保法第五十四条尤其是物权法第一百九十九条关于“登记的抵押权优先于未登记的抵押权”之规则，就写字楼抵押物，B银行的抵押权应优先于A银行受偿。第五，担保法允许多重抵押，物权法认可重复抵押，充分彰显物尽其用之原则。实践中，“房屋数人共有，土地一人所有”或者“房屋分别所有，土地共同所有”的现象比比皆是，若将“房随地走、地随房走”原则机械地理解为禁止分别抵押，将严重限制融资渠道，人为地设置不动产融资障碍，并出现某层房屋可以抵押，而其他层的房屋不能抵押的不合理结论。 　　与担保法及其司法解释相比较而言，物权法第四编大量吸纳了担保法司法解释的规定内容并形成若干新规则，诸如担保物权物上代位物范围、建设中财产设定抵押、抵押财产保全制度、恶意实行抵押权协议的撤销权、认可承诺转质的效力、留置物与被担保债权的同一关系和商事留置权、数个均未登记的动产抵押权按债权比例清偿以及担保物权竞合规则等将近15个规则。就纯粹创新意义上的规则而言，物权法第四编中崭新的担保制度规则并不多，主要包括动产浮动抵押制度、抵押权顺位抛弃和变更规则、最高额动产质权、责任转质权、基金份额和应收账款质权以及留置权特殊消灭原因等。本文仅在纯粹创新制度中遴选三个与审判实务密切相关且将来亟须物权法司法解释明确的制度规则进行研析。 　　一、动产浮动抵押权制度 　　物权法第一百八十一条关于“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿”的规定，以及第一百八十九条和第一百九十六条关于浮动抵押权登记和确定事由的规定，创设了一个全新的动产浮动抵押制度。 　　浮动抵押制度源于英格兰衡平法上的浮动担保（floating charge），后为大陆法系国家所仿效。其突出特点是担保标的物范围异常广阔，即企业可以其现在和将来的全部资产包括不动产及不动产物权、机器、设备、原材料、库存、应收款项、专利权、商业信誉等为标的设定抵押。在特定事项发生时，抵押财产的浮动状态转为固定化，浮动抵押权亦结束睡眠状态而转为特定抵押权，从而体现出抵押权对抵押财产的支配力。与一般抵押权相比，因该制度具有两个非常明显的优势而倍受我国物权法的青睐：其一，提高流转效率，资源配置合理。战后物权法发展的重要价值取向之一就是保障并促进经济流转，推动商业融资和借贷发展，浮动担保则为该趋势之典型例证。浮动抵押人将其全部财产作为一个整体设定抵押后，既可为被担保债权提供可靠担保，又能够保持抵押人对财产的用益和处分权能，从而实现财产利用的最大化。浮动担保制度的重要特点之一是担保财产范围具有浮动性，这意味着部分财产被处分后将自动脱离抵押物范围，而新取得的财产无须另行登记即可径直列入抵押物范围，因此，抵押权在登记时无需罗列抵押财产清单，登记简便易行，极大地缓解了担保法动产抵押登记部门繁多所造成的实务障碍，有效地克服了担保法第四十二条第二款和物权法第一百八十条第二款集合抵押权登记需要罗列抵押清单等费时耗力之弊端，符合资源合理配置的效率原则。其二，扩大融资能力，避免企业破产。浮动抵押物不仅包括企业的有形财产和现有财产，而且涵盖无形财产（如商誉、商业秘密、商标权、专利权等）和将来财产，极大地增强了企业融资能力。尤其是在实行抵押权时，托管人制度可使企业免于进入破产程序；即使最终实现浮动抵押可能拍卖或转让企业整体，也不会减损企业固有之整体价值，企业员工亦不必解散，有效地避免了一般抵押权实行时所产生的影响企业经营、导致企业破产、大批工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题，因此，该制度对于我国国企改革及战略性重组无疑具有重要意义。但该制度亦存明显缺陷：因抵押财产在抵押权确定之前处于流动状态，故抵押权面临较大风险。若债权届期前企业财产急剧减少、经营状况严重恶化，势必影响抵押权的实现，甚至导致担保目的落空。为此，一些国家对浮动抵押人和被担保债权予以限制。例如，《日本企业担保法》规定，只有股份有限公司发行公司债，方可设定浮动抵押。，运营状况较稳定，抵押风险较小；加之，公司债金额大且期限长，非常适于设定浮动抵押。为此，梁慧星教授在物权法制定过程中指出，如果我国物权法决定创设浮动抵押制度，应规定抵押人仅限于公司法人（包括国有独资有限公司），被担保债权范围限定在项目融资和发行公司债等。 　　然而，多数学者认为，基于平等保护原则，限制设定人的资格将造成企业权利能力不平等，而且上市公司资金来源宽广，未必需要浮动抵押；而一些颇有潜力的有限责任公司却恰恰最需要这种方式融资。因此，物权法将设定人扩及至企业、个体工商户和农业生产经营者。同时，鉴于我国各类财产设定担保及其公示制度不统一的现状，无法完成企业全部财产的设押，因此，浮动抵押制度将不动产、知识产权和债权等财产排除在外，仅适用于动产，导致浮动抵押制度在我国物权法上被限缩至动产浮动抵押制度。这意味着，一个完整的企业浮动抵押制度被我国物权法分解为动产浮动抵押制度、不动产抵押制度、知识产权质权制度和应收账款质权制度等四个独立的担保制度。这的确是一个巨大的制度设计遗憾！应当看到，将浮动抵押制度限定在动产，必然导致前述浮动抵押制度的巨大优势功能极大地减损，甚至几乎化为乌有。特别是，如果物权法全面承认浮动抵押制度并将抵押财产扩及不动产、知识产权和应收账款等债权，不仅能够在动产等财产与应收账款债权之间实现“被处分的财产脱离抵押财产，但相应的应收账款自动进入抵押财产”的良性浮动担保状态，而且可以避免物权法第二百二十八条规定“应收账款质押需要登记”这种不伦不类且备受争议的应收账款质权制度。 　　物权法第一百八十一条和第一百八十九条在遵循动产抵押权“书面成立＋登记对抗”的通用模式的同时，强调了对善意买受人的保护，即“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，从而实现了与该法第一百零六条善意取得制度的衔接。此外，第一百九十六条明确规定了四种动产浮动抵押权确定的事由。在审判实践中，至少将面临如下问题：其一，第一百八十九条以“正常经营活动”作为平衡抵押权人与买受人之间利益平衡分界点，将抵押人对抵押物的自由处分权限定在正常经营活动范围中。英格兰法对这种正常经营活动范围的界定相当宽泛，包括：使用、买卖、租赁、互易、让与、设定负担、清偿债务、分派盈余以及以继续营业为目的之交易。物权法关于“正常经营活动”的规定，无疑是将判断交易行为合理性的权限交由人民法院。那么，人民法院如何在诚实信用和善良风俗基础上，结合交易习惯和商业惯例框定或判断“正常经营活动”的边界？其二，第一百九十六条第四项规定的“严重影响债权实现的其他情形”如何界定？其三，因浮动抵押制度仅限于动产，故物权法未规定托管人制度。那么，动产浮动抵押权的实现与一般动产抵押权的实现是否真的完全相同？在将动产浮动抵押权特定化为一般抵押权过程中需要那些具体程序？如此等等，皆有待物权法司法解释予以规定。 　　二、担保物权的抛弃和变更规则 　　无论担保法司法解释第七十五条还是物权法第一百九十四条和第二百一十八条，皆允许担保物权人抛弃担保物权；但物权法第一百九十四条创新性地规定了抵押权顺位的放弃和变更规则：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。” 　　抵押权的顺位蕴含着利益。在权利不得滥用原则下，放弃或变更顺位可谓抵押权人处分私益的合法行为。审判实践将直面的问题是：放弃或变更抵押权顺位的效力如何？对于该问题，笔者拟从放弃和变更两个方面展开研讨。 　　在抵押权人放弃顺位的场合，顺位的放弃并涉及抵押权本体，抵押权不因顺位的放弃而消灭。根据物权法理，顺位的放弃包括绝对放弃和相对放弃两种情形。其中，所谓“绝对放弃”，系指抵押权人并非专为某一特定后顺位抵押权人而抛弃顺位的情形。在此场合，后顺位抵押权依次升进，抛弃顺位的抵押权退处最后顺位。但对于放弃后才成立的抵押权，放弃顺位的抵押权的顺位仍然列于后成立的抵押权之前。所谓“相对放弃”，系指抵押权人为特定的后顺位抵押权人的利益而抛弃其顺位的情形。在此情形，各抵押权人的归属与顺位并无变动，放弃的结果是放弃人与接受人成为同一顺位，合计其可得金额并依照两者债权比例分配。举例说明：某建筑物上先后存在A、B、C三个抵押权，被担保债权额分别是5000万、3000万和1亿，建筑物拍卖价款为1.2亿。假设A绝对放弃其第一顺位，那么，B和C依次升进为第一和第二顺位，A则退至第三顺位；在清偿时，A的5000万债权只能获偿2000万。假设A相对放弃其顺位（例如仅针对C放弃顺位）的场合，那么，A本可获得5000万的受偿份额，B能获偿3000万，C能获偿4000万；但因A针对C放弃了第一顺位，因此A与C之间应合计其可得金额后依照债权比例分配，即A和C总共可得5000＋4000＝9000万获偿金额，两者之间债权比例为1:2，故A应获偿3000万，C应获偿6000万。若建筑物拍卖款为3000万，则B不能获偿，而A和C可以分别获偿1000万和2000万。 　　在抵押权人变更抵押权顺位的场合，变更顺位的实质是抵押权人之间互换顺位。通常存在三种情形：其一，单个抵押权人与抵押人通过协议变更顺位；其二，数个抵押权人之间协议互换；其三，数个抵押权人与抵押人共同达成变更协议。根据物权法理，顺位的变更存在绝对效力和相对效力之区别。其中，所谓绝对效力，是指先顺位抵押权人与后顺位抵押权人一旦达成合意，即发生顺位的绝对变更，不仅互相取代对方的顺位，而且可以对抗其他抵押权人。相对效力则指仅在互换顺位的抵押权人之间产生效力，互换的双方在各抵押权人中的顺位并不发生变化，只在清偿时就优先清偿额度在当事人之间发生效力，后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿权，而不应损害其他抵押权人。笔者仍以前述例证进行简析：假设A与C互换顺位发生绝对效力，则A成为第三顺位，C成为第一顺位，若建筑物拍卖价款为1.2亿，在清偿时C可以获偿1亿，B只能获偿2000万（B因A和C互换顺位少受偿1000万），A分文不得。假设A与C互换顺位发生相对效力，A、B、C本应获得5000万、3000万、4000万的相应份额，但因A和C互换顺位且不得损害B，因此，B应获偿3000万，C在A的5000万份额中享有优先受偿权，故C可以分得9000万，A分文不得。 　　物权法第一百九十四条并未限制顺位的绝对放弃和相对放弃，且因无论绝对放弃和相对放弃，皆不损害后位抵押权人的利益，故在解释上应为既允许绝对放弃也允许相对放弃。但在顺位变更方面，因第一百九十四条明确规定，未经其他抵押权人书面同意，抵押权顺位变更不得对其他抵押权人产生不利影响，故在解释上应为仅允许顺位变更的相对效力，而禁止发生绝对效力。 　　三、应收账款质权的设定与操作 　　应收账款通常是指因销售、租赁或提供劳务而应回收的款项，因其实质是到期未还之债权，故应收账款质押是设定一般债权质。应收账款可否质押，可谓物权法制定中的重大争论问题。反对观点认为，主张规定“应收账款”作为“权利质权”标的之目的，无非是为适应银行界关于开展“应收账款融资”和“保理”业务之要求，但作为一般债权的“应收账款”并不符合设立“权利质权”的条件。根据1988年《国际保理公约》和2001年《国际应收账款转让公约》之规定，国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式。肯定观点则认为，现在70％至80％的企业都有应收账款，允许应收账款质押可以解决那些不动产或动产少而应收账款多的高科技、中小企业融资之困难；同时，通过应收账款设定担保，可以扩大银企合作范围，丰富银行金融衍生业务产品，符合国际主流趋势，具有重要的经济意义。在银行界的大力推动下，物权法第二百二十三条允许应收账款设定权利质权，并在第二百二十八条规定应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 　　虽然物权法规定了应收账款可以设定质权，但无论在理论解释上还是实务操作中，皆面临比较棘手的问题。由于一般债权设质既涉及第三债务人的利益，又面临出质人违背诚信再次转让债权之虞，因此在一般债权质的设定方面，大陆法系国家或地区诸如德国、日本、我国台湾地区的民法，或者采用“书面合同+债权证书交付”模式，或者采用“书面合同+通知第三债务人”，或者采用“书面合同+通知第三债务人+债权证书交付”的模式，凸显质权的支配控制权能和对交易安全的保障。而以美国《统一商法典》为代表的英美法动产担保方面普遍采用登记制度。我国物权法第二百二十八条采用登记公示方式，意图明显是移植美国《统一商法典》第九编的动产担保制度，导致我国物权法上的一般债权质带有浓厚的权利抵押之色彩，并由此引发诸多理论和实务问题： 　　其一，登记是应收账款质权的成立要件还是对抗要件？由于登记公示方式作为担保物权的成立要件还是对抗要件，直接关涉到登记是形式审查还是实质审查，以及登记错误的赔偿问题，故该问题亟待明确。在传统民法上，只有不动产抵押采登记方式并将其作为成立要件，未经登记，不得设立。而动产只能采取交付占有的方式设定质权。但鉴于担保财产用益之需要，日本和我国台湾地区民法借鉴美国《统一商法典》关于动产担保登记制度模式，创新性地规定了动产抵押权制度，采取“书面设立＋登记对抗”主义（是否登记并不影响动产抵押权的存在）。我国担保法上的动产抵押制度亦参考借鉴了日本和我国台湾地区民法上的动产抵押制度。应当看到，美国《统一商法典》第九编中的动产是一个既包括存货也包括应收账款的广义动产概念。因物权法第二百二十八条系借鉴或移植《统一商法典》作为动产的应收账款登记的模式，故该登记无疑应为对抗要件。但从第二百二十八条“收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”的规定字面看，似应解释为成立要件。但若作如此解释，必将面临“成立要件与对抗要件”合而为一的悖论，因为登记要么是成立要件，要么是对抗要件，不可能两者兼是。这无疑是我国民法上狭义动产与美国《统一商法典》上广义动产之间在物权法创新制度中发生碰撞所导致的理论困境。因此，笔者认为，物权法第二百二十八条规定的应收账款制度的实质是一种广义的动产抵押制度。虽然动产抵押与应收账款质押在法律构成上完全相同，但因我国法律并不承认权利抵押，故只能将美国统一商法典上的广义的动产担保制度分解为动产抵押制度和应收账款质押制度。有鉴于此，在解释上，应收账款质押登记应当解释为对抗要件，即通过书面合同即可设立应收账款质权，未经登记，不得对抗善意第三人。 　　其二，信贷征信机构对登记是进行形式审查还是实质审查？笔者认为，若将登记确定为应收账款质权的对抗要件，则信贷征信机构对登记材料进行的审查，只能是形式审查而不能是实质审查，而且也无法进行实质审查。因为大量的应收账款是将来的债权，已发生的债权是否真实以及将来的债权能否发生，皆属于商业风险，不应为审查之内容。此外，如果将来应收账款登记采取由出质人直接登录信贷征信机构网络而自行登记的方式，则根本无从谈及实质审查问题。随之相关的问题是登记的公信力问题。若应收账款质权登记被解释为对抗要件，登记机构不负实质审查之义务，则该登记自然不具备公信力。因此，若出现登记错误，应认为该登记错误部分不能对抗善意第三人。 　　其三，第三债务人是否属于当事人？鉴于实行应收账款质押的实质就是启动应收账款转让程序，必然触及第三债务人，因此，第三债务人是否属于第二百二十八条所规定的当事人亦成为问题。若作肯定解释，那么让第三债务人参加缔约并付出缔约成本的依据何在？若作否定解释，那么是否应当通知第三债务人？若无需通知，那么如何与合同法第八十条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定相协调？如何防止第三债务人因不知情地偿还债务而导致应收账款消灭，或者实行抵销权而全部或部分地消灭应收账款？若需要通知，则将涉及是在设立质权时通知还是实行质权时通知、由出质人还是质权人负责通知、在集合应收账款设定质押的场合如何通知等一系列需要进一步明确的问题。笔者认为，在目前采取登记公示的框架下，“通知”不应是应收账款质权生效的条件，而只应为应收账款质权对第三债务人发生效力的条件，以此防止出现第三债务人的双重给付。是否通知、何时通知以及由谁通知等，应依当事人之契约而定。在集合应收账款设质场合的通知，可采取类似不良债权转让中的公告通知方式进行。 　　其四，应收账款设质是否需要交付债权凭证？物权法第二百二十八条第二款规定：“应收账款出质后，不得转让。”如何防止出质人违背诚信而转让应收账款或叙作保理或再次出质呢？笔者认为，为预防出质人的背信行为，并便于将来实现质权，应对出质人施以交付权利证书的义务，即若该应收账款有权利证书，出质人应将该证书交付质权人。但该交付证书行为，并非质权的成立或生效要件，而仅是出质人的一项合同义务。 　　其五，应收账款的范围是否应当有所限制？有观点认为，应收账款的本质是一般债权，依据物权法第二百二十三条和第二百二十八条之规定，无论是已发生还是将发生的应收账款皆可以设定质权。笔者认为，与担保法相比较而言，物权法对于抵押财产和质押财产范围的态度上存在明显区别。在抵押财产范围上，担保法第三十四条第六项规定为“依法可以抵押的其他财产”，而物权法第一百八十二条第一款第七项规定为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，后者将抵押财产范围从封闭化转换为开放式，彰显物权法对私法自治精神之尊重。但在权利质权范围方面，担保法第七十五条第四项规定为“依法可以质押的其他权利”，物权法第二百二十三条亦规定为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，可见物权法并未完全放开可质押权利之范围。诚然，鼓励交易、方便融资、物尽其用乃物权法所应追求的经济目标，但任何制度的设计皆应遵循利益平衡之实际原则，应考虑规则背后所隐藏的利益失衡之可能。故此，笔者认为，对于应收账款的范围应当适当限制。例如，从国民经济构建合理性角度看，医疗、教育等均属于不应当完全市场化的领域，因此，无论是担保法还是担保法解释都在学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体设定抵押方面采取一定限制。同样，此类公益服务领域中诸如医院对患者的医疗收费等应收账款，直接关涉这类公益机构的利益与国民基本权益之间的“公平与效率”方面的微妙价值权衡，事关公共政策选择，触及社会稳定，故笔者认为这类领域中因提供公益服务而发生的应收账款，暂不宜设定质押。 　　其六，如何区分应收账款质押与附追索权的应收账款转让以及保理？应当看到，实践操作中的应收账款转让与应收账款质押之间的界限已呈现模糊之趋势。所谓附追索权的应收账款转让，是指我国银行在开展应收款转让业务中，为降低风险要求应收账款出让人必须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。所谓保理，根据按照《国际保理公约》第1条第2款之规定，是指合同约定供货方向保理商转让应收账款债权，而保理商至少应承担“提供融资、账户管理、收款和防范债务人违约”四项职能中的两项。笔者认为，附追索权的应收账款转让是一种非典型担保，其通过转让应收账款的方式实现债权担保的目的，在法律构成上更接近让与担保。对于这种非典型担保，应认可其合同效力，但不应承认担保物权变动的效力。至于保理，不过是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度。这种作为债权融资与债权管理之合流的制度，不宜纳入应收账款质押的范畴。