从合同法的司法解释看我国物权行为的立法选择

我国民法中并未采用物权行为这一概念，但在诸多问题中对此无法回避。
在《合同法》中讨论物权行为主要有以下几方面的意义：
1、 由于合同无效或被撤消的标的物的返还请求权的性质；
2、 对于无权处分合同的性质的认识：
3、 善意取得与物权行为的关系；
4、 不当得利是否适用物权行为。

一、 由于合同无效或被撤消的标的物的返还请求权的性质

返还请求权的性质有基于债权的不当得利和基于物权的返还原物两种理论。两者的区别如下：
1、 所有权返还属物权的保护方法，不当得利属债权的保护方法。物权优于债权，所有权返还请求权效力强。主要表现在出卖物已为第三人合法取得,或买受人破产时（我国无个人破产制度，对于个人是指无能力清偿所有债权时）。
2、 返还的范围不同。不当得利返还的范围以占有时占有人是否善意而有所区别，占有人善意的，返还现存利益；非善意（恶意）时返还取得利益和孳息（相当于侵权）。所有权的返还范围是指恢复原状，以交付时的财产数额为准，包括孳息。
物权行为理论受到批评,原因之一是在出卖物已为第三人合法取得,或买受人破产时,出卖人丧失了他的物,而只能得到一项以破产财产为限的不当得利请求权。由于不当得利作为债权较之物权不具有排他性、支配性,因而不利于对出卖人的保护,而有利于买受人。但是,这些批评的声音忽略了买受人这个方面,买受人就其支付的对价而言,通常也会陷入与出卖人同样的因难。由于买卖合同是双务合同,双方互负权利义务,出卖人负有交付标的物的义务,而买受人也负有支付对价的义务,如果出卖人对其交付的物只能通过债权请求权(而非物权请求权)取回,则买受人对其支付的对价也面临着同样的情形。而且,相对于未采纳物权行为理论时,出卖人利益的保护并非弱于买受人,而只是在强化对第三人的保护时,使二者间的利益分配更加平衡而已。这可在买卖合同无效或被撤销时当事人间利益的分配情况中得到佐证。

二、 对于无权处分合同的性质的认识

由于我国对于无权处分合同不区分物权行为与债权行为，将物权处分人订立的合同统统视为效力待定的合同，通过权利人的追认或无权处分人后来获得处分权来使合同有效；在相反的情况下，买受人可以善意取得获得标的物的所有权。
问题在于当权利人不追认或无权处分人后来也未获得处分权时，效力待定的合同归于无效，若标的物未交付，买受人只能基于无效合同请求无权处分人的缔约过失责任，而不能要求无权处分人的违约责任，显然不利于买受人。虽强调了对所有人的保护，却不利于交易安全，这违背了合同法的基本精神，因此是不恰当的。
若依物权行为的独立性、无因性分析，债权行为是原因行为，物权的变动是物权行为，物权行为的效力和结果不依赖原因行为而独立存在。那么无权处分行为中的买卖合同作为债权合同是有效的，而物权行为即物权的变动效力待定。这样保护了交易的安全，也未损害所有人的利益。

三、 善意取得与物权行为的关系

善意取得制度本身并不能代替物权行为理论保护第三人。根据孙宪忠先生的观点,善意取得制度在保护第三人利益上存在较大缺陷。本身也有很多不周密之处。例如,不能把依据法律行为发生的物权变动与依据事实行为发生的物权变动最终区分开来。而在该制度中,是以第三人不抱恶意为前提的,且“善意”在实践中难以认定,给司法者带来一定麻烦,这就决定了善意取得制度在应用上的有限性。物权行为在法律实践中则较容易操作，塑造了一种客观善意标准,为社会的稳定、交易的安全创造了条件。

四、不当得利是否适用物权行为
“不当得利”目前仅属债权法领域,而要使其对物权变动的原权利人进行救济,就要把它扩展到物权法领域。

综上,物权行为理论侧重保护作为市场秩序化身的第三人的利益,利益的分配明显向第三人倾斜,使第三人总是居于有利地位,虽然出卖人利益的保护水平有所下降,但出卖人与买受人受到了平等对待,体现了公平的法律价值,实现了交易参加人间的利益分配体制的正确架构,使交易过程中社会公正的实现成为可能。这有别于物权行为有因性模式中偏袒出卖人利益的情形。因此,物权行为理论非但无害于公平,而且是对有因性原则下利益非公平分配的一种合理纠正。我国在相关立法中对此应于明确。

我国《合同法》在起草过程中,就合同的成立与生效曾提出不同的见解。我国《合同法》第44条最终是这样规定的:“依法成立的合同,自成立时生效。”第44条第二款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”
在最高院的《合同法解释》中对此有进一步的说明：“三、合同效力 第九条 依据合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理登记手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
这是《合同法》的司法解释中有关物权行为的立法选择的唯一规定，若对此进行分析首先要分清那些是法律、行政法规规定虽然应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的合同。需要特别指出的是虽然司法解释中将法律、行政法规规定应当办理批准手续的合同和办理批准、登记等手续才生效的合同不加区分，两者间实际有很大的区别。未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续，合同标的物所有权及其他物权更不是一概的不能转移。

法律、行政法规规定应当办理登记手续的合同共有四类：

1、 以登记为合同生效要件的即办理批准、登记等手续才生效的合同。这一类合同绝非一般想象的那么多，只有中外合资、中外合作、中外合作勘探三类可能涉及国家利益的合同。
2、 作为物权转移要件的登记（不是合同的登记，而是权利的登记）即当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。这一类合同同样不是一般想象的那么多，只有不动产的产权过户登记。因为土地作为稀缺且非常重要的资源，国家出于管理和控制的需要，物权转移需履行特定的程序。
3、作为物权转移的公示要件的登记，限于特殊动产（主要指车辆、船舶、飞机），一般认为特殊动产的所有权转移也需履行法律规定的程序。但特殊动产的登记不同于不动产的登记，前者只是起物权转移的公示作用，后者才是作为物权转移要件的登记。根据在于我国《船舶登记条例》第5条采取的是“登记对抗主义”,此外,我国《民用航空法》对航空器采取的也是“登记对抗主义”,仅转移占有就足以转移所有权,完成交付,只是不能对抗第三人而已。对于车辆法无明文规定，“举重以明轻”，显然更应该是“登记对抗主义”。显然交付即转移所有权，只是不经登记不能对抗第三人。当事人未办理登记手续不但不影响合同的效力，而且合同标的物所有权及其他物权仍然转移。
4、作为合同备案的登记。这一般仅作为行政管理的手段，不登记对合同本身并无影响，只是登记义务人应受到行政机关的相应处罚。如房屋租赁合同应向工商管理部门登记；建筑工程合同施工前发包人应取得建筑管理部门的许可。同样当事人未办理登记手续不但不影响合同的效力，而且合同标的物所有权及其他物权仍然转移。

通过对法律、行政法规规定应当办理登记手续的合同的分类可知《合同法》的司法解释中有关物权行为的规定仅适用1、2两种合同，使用3、4 两种合同只会造成错误。究其原因是《合同法》的司法解释中虽试图引入物权行为的概念，但未充分认识到物权行为的独立性、无因性，反而造成混乱。
从《合同法》的司法解释看我国物权行为的立法选择，无法得出一致的结论。

(作者简介：辽宁申扬律师事务所律师，工学士、法律硕士，同时拥有司法从业资格、上市公司独立董事资格，业务方向：合同纠纷，企业法律顾问)