合同法司法解释（二）第十六条释义

合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

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【条文主旨】

　　本条是对涉他合同中第三人的民事诉讼主体地位的解释。

【条文理解】

　　双方当事人之间签订的合同约定“向第三人履行”或“由第三人履行”的，，第三人申请参加诉讼，。。

　　一、涉他合同

　　（一）涉他合同的概念

　　《合同法》第64条和第65条分别规定了“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”。这两种合同在理论上被称为“涉他合同”或“第三人合同”。涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。涉他合同包括为“向第三人履行合同”（又称“第三人利益合同”、“利他合同”）与“由第三人履行合同”。

　　第三人利益合同，是指合同双方当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。第三人不是合同的缔约人，不需要在合同上签字或者盖章，也不需要通过代理人为其参与缔约。合同当事人的约定不得为第三人增加负担，且双方当事人的约定不约束该第三人，当事人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。

　　第三人利益合同根据第三人是否享有请求权分为广义第三人利益合同与狭义第三人利益合同两种。广义第三人利益合同，包括一切双方当事人的约定，由一方当事人向第三人为给付的合同。至于第三人是否因该合同而取得对合同当事人的直接请求权则在所不问。学者将该种合同称之为不真正的第三人利益合同。依合同自由原则，广义第三人利益合同基于当事人的自由意志设立，具有一般合同应具有的效力，如债权人可请求债务人向第三人履行等。此外，该第三人利益合同还可以成为第三人保有其因此所受领给付的法律依据，使他虽不一定能请求债务人履行，但在债务人履行后，却可以保有利益，拒绝返还，而不构成不当得利。广义第三人利益合同仍遵循合同相对性原理，债务人未按照约定向第三人履行债务时，仅债权人有权请求其承担违约责任；或者第三人未按约定向债权人履行债务时，亦仅债务人得向债权人承担违约责任。狭义第三人利益合同，是指第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。通说认为，狭义第三人利益合同，为真正第三人利益合同。

　　由第三人履行合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。我国《合同法》第65条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　由第三人履行合同，其法律特征在于：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务，至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。（4）合同债务可以由第三人代为履行，但必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。

　　由第三人履行合同的法律后果：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人构成违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。

　　涉他合同是对合同相对性原则的突破。合同相对性原则是古代合同法体系的基石，它的基本含义是合同仅于缔约人之间发生效力，对合同之外的第三人不发生效力，合同缔约人不得约定涉及第三人权益和义务的事项。但是，合同相对性原则因社会经济高速发展及商业往来的频繁、复杂而逐渐受到挑战，合同效力扩张到第三人的情形逐渐普遍。例如，涉及第三人利益或义务的涉他合同广泛出现在保险业、运输业、金融业等行业中，各国也逐渐通过判例或者法律明确规定承认涉他合同及相应的效力。

　　（二）相关概念区分

　　1．债权让与和第三人利益合同的不同

　　债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。债权让与的要件：（1）须存在有效的债权；（2）被让与的债权须具有可让与性；（3）让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定；（4）债权的让与须通知债务人。

　　就内部效力而言，债权让与产生如下效力：（1）法律地位的取代；（2）从权利随之移转；（3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况；（4）让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。

　　债权让与产生以下外部效力：（1）债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期；（2）表见让与的效力；（3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；（4）债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。

　　债权让与是债权人与第三人（债权受让人）之间关于转让债权的协议，其成立无须债务人的同意。从结果上看，债权让与同样发生第三人取得对债务人请求给付的权利之效果，但其与第三人利益合同的不同之处在于，债权转让协议系发生于债权人与第三人之间，其一旦生效，第三人即确定地取得受让之债权，而原债权人即确定地丧失其债权。

　　就对第三人的效果而言，债权让与和第三人利益合同并无区别（第三人均取得对债务人的请求权），其区别仅在于债权人是否享有请求债务人向第三人为给付的权利，债权让与和第三人利益合同的另一个层面的区别就是前者发生债的主体的变更。

　　2．由第三人履行合同与债务转移的区别