合同法司法解释（二）第一条释义

　　第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

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【条文主旨】

　　本条是关于《合同法》第8条、第12条有关合同必备条款的解释，对合同的成立作了规定，明确了合同必备条款的界定以及合同条款如何补充的问题。

【条文理解】

　　根据合同自由原则，当事人有决定合同内容的自由。合同内容表现为合同条款，如标的、数量、价款、质量、履行期限、履行地点等。合同当事人可对合同条款作出自主的安排。实践中，由于当事人在交易习惯、文化水平和法律素养等方面存在着差异，在订立合同时不采用规范的合同形式，经常遗漏重要条款，如缺少数量、价款、质量、履行期限等。围绕上述遗漏条款，审判实践中经常发生合同是否成立的争议，如何界定合同必备条款以及如何对遗漏条款进行补充就成为解决合同成立的关键问题。如何正确适用本条规定，可以从以下几个方面理解：

　　一、合同条款

　　合同条款是当事人合意的产物、合同内容的表现形式，是确定合同当事人权利义务的根据。《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”该条规定是关于合同条款的任意性规定，按照合同自由原则，除了按照合同性质必须具有的条款外，在不违反法律和社会公德前提下，当事人有权决定合同条款的内容。因此，该第12条的规定是建议性或者提示性的。《合同法》第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第324条、第386条等关于特定合同类型一般内容的规定，均属此类。

　　根据合同条款在合同中的地位和作用，可以将合同条款分为以下几类：必备条款和非必备条款、格式条款和非格式条款、明示条款和默示条款等。必备条款和非必备条款的分类标准在于决定合同的成立。必备条款是指根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响到合同的成立。非必备条款则指根据合同的性质在合同中不是必须具备的条款，缺少这些条款并不影响到合同的成立。对于非必备条款，根据《合同法》的相关规定，可以采用合同解释规则来填补合同漏洞，对合同条款进行补充。

　　二、合同成立的要件与合同必备条款的确定

　　与合同生效强调当事人意思表示的真实性、合法性不同，合同成立则强调当事人意思表示的一致性。关于合同成立的一般要件，王利明教授认为应包括以下几个要件：一是订约主体存在双方或多方当事人；二是当事人对主要条款达成合意；三是合同的成立应具备要约和承诺阶段。其中，当事人对主要条款达成合意是合同成立的根本标志。合同成立必须在哪些条款上达成明确具体的合意？《合同法》并未对合同成立要件作详细规定，因此无从考察合同的必备条款。在司法实践中，法官对某些条款缺少的合同是否成立产生模糊认识，甚至是错误的认识，在一定时期甚至将缺少某些非必备条款的合同认定为无效合同。在严格合同时期，各国合同法将合同必备条款的范围规定得较为宽泛使合同成立的可能性变小，缺少任何一个条款都可能导致法官认为当事人尚未就合同成立达成一致。现代合同法为了适应鼓励交易、增进社会财富的需要，各国合同法开始将合同必备条款的范围限定得较小，通常限定于当事人和标的物两项，还规定可以采用合同漏洞补充的方法来促成合同的成立。本条解释根据《合同法》的相关规定，参考借鉴各国关于合同必备条款的规定，总结我国审判实践经验，在广泛调研基础上，明确了合同必备条款，即合同具备“当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，原则上，合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款。

　　在本条解释起草过程中，关于数量条款是否为合同必备条款的问题，存在两种观点：一种观点认为，数量也是合同必备条款，缺少数量条款，无法按照《合同法》规定的合同漏洞补充方法予以补充，合同无法履行；另一种观点认为，标的物条款仅指标的物名称，缺少标的物名称会使合同不具有实质性内容，而数量条款并非合同标的物条款的实质性内容。如现实中的持续供货合同，虽当事人就某一合同未约定标的物数量，但并不影响合同成立，因为标的物的数量仍可以通过合同补充的方法予以确定。在最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论时，认为数量条款应为合同必备条款。，民法室也认为数量条款应为合同必备条款。因此，审委会采纳了这一意见。数量条款应作为合同的必备条款。

　　三、合同条款的补充

　　合同条款的补充，又称合同漏洞的填补。合同漏洞是指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。审判实践中，法官应本着鼓励交易的原则，对于具备了当事人名称或者姓名、标的和数量条款的合同，根据本条解释的规定，应认定合同成立，而不能将《合同法》第12条规定的一般条款都作为合同必备条款，进而不得以缺少非必备条款为由认定合同不成立。在认定合同成立后，如何对欠缺、遗漏的合同其他条款进行补充？《合同法》第61条、第62条、第125条规定了填补漏洞的步骤和方法。本条解释第2款明确规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”该规定有利于指导法官在实践中解决了合同成立之后，进一步准确适用法律来解决合同条款补充这一后续问题，具有很强的操作性。

　　根据《合同法》第61条、第62条、第125条的规定，对合同条款进行补充，应当遵循下列规则：

　　（一）首先由当事人协议补充

　　根据合同自由原则，当事人有决定合同内容的自由。对于欠缺的合同其他内容，首先应考虑当事人共同的真意，由当事人协议补充，这是贯彻意思自治原则的必然要求。《合同法》第61条明确规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；……”实践中，在法官对合同是否具备必备条款以及合同是否成立作出判断后，对于合同当事人没有约定或者约定不明确的其他合同内容，首先应由当事人协议补充。