合同法司法解释（二）第二条释义

　　第二条　当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

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【条文主旨】

　　本条是对《合同法》第10条第1款规定的合同“其他形式”的解释。

【条文理解】

　　在最高人民法院为起草本解释征集问题时，有的高级人民法院提出：《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”其中以“其他形式”订立的合同如何理解？要正确理解合同的“其他形式”，首先要弄清合同形式的意义。

　　一、合同形式的意义

　　与合同内容自由一样，合同形式自由也是合同自由原则的体现。合同内容表现为合同条款，如标的、价款、数量、质量、履行期限、履行地点等。合同形式表现为书面形式、口头形式和其他形式。合同形式自由为近现代合同法的通例，我国《合同法》与世界各国合同法的通例相一致，对合同形式也采取了从宽的态度，尽可能促成合同成立，尽可能促成合同有效，尽可能减少因为合同形式的缺陷而导致合同不成立或者合同无效的现象。合同形式存有缺陷，以合同不成立作为其一般效果，在特别场合发生合同无效或其他特别效果。

　　如果当事人没有采取法定的形式，该合同的效力如何确定？大陆法系有些国家和地区的立法是将欠缺法定形式的合同规定为无效合同的。《德国民法典》第125条规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”其他还有：《瑞士债务法》第11条第2款、《荷兰民法》第3编第39条、《希腊民法》第159条第1款、《意大利民法》第1325条第4项、《葡萄牙民法》第220条、《波兰民法》第73条第1款、《匈牙利民法》第217条第1款。我国台湾地区“民法”第73条亦规定：“法律行为，不依法定方式者，无效。”但我国《合同法》未完全采无效说。合同形式的瑕疵可因当事人的履行而消除，譬如《合同法》第36条、第37条等，就体现了制定《合同法》时立法机关鼓励交易的指导思想。

　　二、合同形式的概念

　　合同的形式，是指作为合同内容的合意的外观方法或者手段。关于合同形式（Contract Forms），根据合同法原理，合同当事人意思表示的形式包括书面意思表示、口头意思表示以及通过行为作出的意思表示三种类型。意思表示是指行为人以一定的方式将其内心意思表示于外部的行为，没有形式的法律行为是不存在的。与此三种类型相适应的是，我国《合同法》第10条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式，即合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。电子数据交换（Electronic Data Interchange，EDD，是指电子计算机之间信息的传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件（E-mail），是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进人现代信息社会后办公无纸化的典型表现，具有方便、快捷、经济、高效等特点。口头形式是指没有合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容、双方以口头语言达成协议的形式。对合同的书面形式、口头形式容易理解，但是，司法实践中，当事人对“其他形式”经常发生争议。

　　在民法理论上，合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须依据法律规定的方式而订立的合同。对于一些重要的交易，《合同法》要求当事人采取特定的方式订立合同，比如《合同法》第197条规定的法人借款合同、第238条规定的融资租赁合同、第270条规定的建设工程合同、第330条规定的技术开发合同、第342条规定的技术转让合同等。这些都是本条所谓的“法律另有规定的”。不要式合同，是指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式，取决于当事人的自由意志。可以采取口头形式、书面形式，也可以采取其他形式。《民法通则》在其第55条对民事法律行为应当具备的实质要件（行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益）作出规定的同时，还在其第56条对民事法律行为应当具备的形式要件作出了规定：可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。《合同法》第10条与《民法通则》第56条相一致，采取合同形式自由的原则。

　　合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。合同的形式在要件上有两层含义：第一层含义指的是合同的内容即合意的外观形式，即合同采取什么样的形式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的行为方式、行动方式。第二层含义是指合同的识别与确认形式，即在要约承诺以外合同的成立、生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求，比如说是不是需要经过审批和登记。从第一个方面来理解，合同的形式可以分为约定形式和法定形式。所谓约定形式，是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立，例如当事人约定合同从双方签字盖章以后正式成立，或者规定自办理公证时成立。如果双方在合同中作出了这种约定，尽管法律没有对该种合同的形式进行特殊要求，但是不具备当事人约定的形式，合同仍然不能成立。所谓法定形式，是指法律对合同订约方式和特殊形式要件作出了规定。除了《合同法》规定的以外，《担保法》规定保证合同必须采用书面形式，《城市房地产管理法》规定土地使用权出让合同也应当采用书面形式。

　　《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种双方当事人共同意志关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。没有书面形式并不意味着不存在合同关系。但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效，那么书面合同就不仅是一个证据效力问题了，而是一个成立要件或者生效要件的问题了。所以如果没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。有学者认为，不采用书面形式的保证合同是无效的。也有认为担保合同必须采用书面形式，否则它是不成立的。因为实际生活中，如果没有书面形式，债务人一旦不能履行债务，保证人都会千方百计不承担责任，日后有了纠纷，也不容易举证。那么对于老百姓之间数额不大的借款，一般不用担保，一旦担保就必须采取书面形式。这是法律明确规定的必须要采取的形式，否则合同就是不成立的。法律明确规定了，这时候书面形式就成了一个成立要件。我们认为，书面形式应当采用。但是这不是绝对的，关键在于是否形成了合意。而且，不同的形式之间如果有交叉、混合，还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解。