中华人民共和国劳动合同法解析（一）

　　第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
本条是对立法宗旨的规定。明确提出了保护劳动者的合法权益，而没有将用人单位的合法权益进行并列，这是立法上的单保护表述。但是强调劳动者的合法权益，并非用人单位的合法权益就不受保护，采用单保护表述是基于以下考虑：（１）虽然劳动合同双方具有平等地位，然当事人双方存在强弱不平等的特殊性；（２）在我国劳动合同法是劳动法的组成部分，属于社会保障法，应当强调侧重保护；（３）在“强资本、弱劳动”的社会普遍格局中，企业侵害劳动者权益远多于高素质劳动者侵害企业的权益。因此，劳动合同法采用了单保护表述。
本条还强调发展和和谐的劳动关系，这说明对劳动者的侧重保护不应当无限扩大，应当适度。否则，就不可能是和谐的劳动关系了。
、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
本条是对本法的适用范围及用人单位的规定。依据本规定，本法适用于劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止。
对于用人单位，本法规定了国内企业、个体经济组织、民办非企业单位以及兜底的等组织四类，同时也规定国家机关、事业单位、社会团体的用工而产生的劳动关系依据本法执行，注意不是“参照”执行而是适用本法。
１、企业、个体经济组织、民办非企业单位如何认定：（１）企业，是指以营利为目的持续从事生产经营活动的经济组织，包括公司、合伙企业、合作社等。（２）个体经济组织，根据劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第1条规定，“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。但是要注意的是虽以个体工商户注册登记，但没有招用雇工，仅由家庭成员提供劳动，就不是用人单位。（３）民办非企业单位，根据１９９８年《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，民办非企业单位，是指国家事业单位、社会团体和其他社会力量以及个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。根据其承担法律责任的不同方式，可分为民办非企业单位（法人）、民办非企业单位（合伙）和民办非企业单位（个体）三种。（４）等其他单位，是指上述主体以外的雇佣劳动者的单位，，其他单位包括了依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。
这里要注意的一个问题是：何谓劳动关系，如何认定？（书面劳动合同、工资条、工作证、社保关系等）劳动关系与劳务关系的区别？
　　第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
　　依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
本条规定了劳动合同订立的五原则，以及劳动合同的效力及于用人单位与劳动者。
　　第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
本条共四款，且都是围绕规章制度的展开。
第一款规定了用人单位依法建立和完善规章制度的法定义务。依据该条规定，用人单位必须建立规章制度，且规章制度的建立程序和内容不得违反法律的规定，也就是依法建立规章制度的内涵。同时也规定了用人单位依据本单位内部及外部环境的变化完善规章制度义务。对于用人单位的规章制度违反法律、法规规定，据本法第８０条之规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第二款规定了涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项的制定程序，即1、用人单位草拟该规章制度，2、，这里要注意不是由工会讨论，3、，4、用人单位与工会或职工代表平等协商确定，这里注意协商的主体为工会和职工代表，这是基于用人单位的正常运转来考虑的。
第三款规定了规章制度和重大事项决定的修改完善程序，提出修改完善的主体工会或职工非职工代表，（当然用人单位也可以提出修改意见）在工会或职工提出问题后，双方协商修改完善。
以上三款强调了规章制度的制定程序，如果这些规章制度没有经过法定程序，可以认定该规章制度对内不具有约束力。那么是不是规章制度经过了法定程序，其就会对用人单位和劳动者产生约束力，这不一定？根据本条第四款之规定，如果该规章制度或重大事项没有经公示、告知的，其仍不能约束劳动关系的双方。
第四款规定了涉及劳动切身利益的劳动规章制度和重大事项的公示义务或告知义务，如果没有履行公示或告知义务，则用人单位不得依据此规章制度处罚劳动者。在诉讼中，根据“谁主张、谁举证”的原则，用人单位应当对履行该义务（公示或告知）举证，如用人单位确实公示或告之但没有相关证据材料证明，那么依据该举证责任的规定，用人单位因举证不能而应当承担由此带来的不利后果，即该规章制度没有公示或告知，不对劳动者产生约束力。因此，用人单位应当注意公示或告之的方式，并通过相关的手段或方式固定证据，如通过员工手册、工资栏等方式固定证据。对于本条规定用人单位应当重视，因为此条规定的规章制度和重大事项涉及劳动者切身利益，同时也涉及公司的重大利益，往往是争议多发地段，所以用人单位必须高度重视本条规定的程序问题，否则极可能导致即使通过合法程序制定的规章制度或通过的重大事项也对劳动者不产生任何效力，用人单位也不能以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由即时辞退劳动者。
这里要注意的一个问题是，是否所有的劳动规章制度都应当进行公示或告知？我个人认为是的。因为本款仅规定了涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项的决定应当公示或告知。
　　第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
本条规定了三方调解机制。
　　第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
本条规定了工会作用及义务。依据《工会法》等相关规定，工会主要有以下作用：（１）帮助、指导劳动者签订和履行劳动合同；（2）参与制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益规章制度和重大事项；（3）监督用人单位解除劳动合同；（4）利用集体合同；（5）对劳动合同制度的实施进行监督检查；（6）介入劳动争议处理。

第二章　劳动合同的订立
　　第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
本条规定了劳动关系的建立时间及职工名册。
1、无论是否签订劳动合同，劳动关系自用工之日起开始建立。
2、职工名册的内容及未建立的责任。
（1）职工名册内容。根据《劳动合同法实施条例》第8条规定，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。该条详细规定了职工花名册的内容，有利于监管部门了解用人单位的用工情况。
（2）未建职工名册的责任。根据《实施条例》第三十三条规定，用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。
　　第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
本条规定了合同双方的如实告知义务，侧重保护劳动者的合法权益，规定了劳动者如实告知的范围，仅限于与劳动合同直接相关的基本情况。
劳动者不如实告之用人单位与劳动合同直接相关的基本情况，用人单位可以此解除劳动合同。但是劳动者没有如实告之的情况是与劳动合同没有直接关系的情况，用人单位是否可以此解除劳动合同？
我个人认为是不可以的。首先，从本条立法本意来说，本条特别规定了劳动者如实告之义务的范围，就是为了保护劳动者的隐私权利及平等就业的权利（或不被歧视的权利），用人单位强行了解其他情况，违背了本法的立法本意及本法的立法宗旨。用人单位强行了解范围外的情况，是利用自己的强势地位强行侵犯弱势地位的劳动者的私人空间及权利，其行为违反了相关法律规定。其次，对于该范围外的情况，劳动者本没有义务告之，因为该情况不会对劳动用工产生影响。即使是虚假的，对合同双方没有任何损害，不会产生损害后果。而用人单位因其行为本身不具有合法性（刺探劳动者隐私等），该行为不应当被法律认可，那么再去审查劳动者是否有虚假陈述则没有任何意义，根本不应当去审查。再者，用人单位以此解除劳动合同，就是以侵犯了劳动者平等就业及隐私权的行为获得的所谓的证据材料，其解除合同依据因违法不应当被认定，同时相比较该类欺诈对劳动合同订立对双方无任何损害与用人单位的违法行为，两者相权舍其轻。最后，对于范围外的虚假陈述是否构成欺诈，我认为值得商榷。欺诈是故意隐瞒或虚构事实使相对方做出违背自身真实意思表示。如上所述，劳动者所谓的虚假陈述根本不会使用人单位做出违背自身真实意思表示，用人单位根本无需这些情况就可以决定是否与劳动者订立合同，因此，即使存在虚假陈述也不足以使用人单位陷入误区，而做出错误的意思表示。综上，我认为劳动者对基本情况范围外的虚假陈述，不应当作为用人单位解除劳动合同的依据。
　　第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
本条是对禁止担保的规定，有利于劳动力的自由流通，利于经济的发展。依据本条规定，用人单位不仅不得要求劳动者提供财物担保也不得要求提供人的担保。对于确需提供担保的，用人单位可在合同订立后，再行由劳动者出具自愿提供担保的声明等，因为从此条规定内容来看担保的限制仅限合同订立时，可以说是打了个法律的擦边球，同时本条规定是用人单位“不得要求”劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财务，但是其并不排除劳动者自愿提供担保的情形。
　　第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
　　本条规定建立劳动关系应当订立书面合同。
　　1、这里要注意的是用人单位的分支机构是否可以成为劳动合同签订主体，其责任又应当由来承担？根据《劳动合同法实施条例》第四条之规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。由此可见，用人单位的分支机构是否具有订立劳动合同的权利取决于该分支机构是否取得营业执照或登记证书或授权。
　　这里营业执照好理解即工商行政部门颁发的许可经营的证书，至于登记证书应当是指非由工商行政部门而由其他登记管理机构颁发的登记证书，该登记证书应当是该分支机构合法设立的前提，如医院的分支机构须在卫生部门登记，培训机构的分支机构须在教育主管机构登记等。对于此类合同签订后，用人单位责任承担主体？虽然分支机构取得了相关证照，但其本质上也只是用人单位的一部分，其没有独立的承担责任能力，因此，劳动者可以要求用人单位承担责任。
　　对于未取得营业执照或登记证书的分支机构，在用人单位授权后也可以成为劳动合同的主体。依据委托授权的基本法理，虽然劳动合同的签约主体上是该分支机构，但是实际承担相应法律后果则是该用人单位。
　　由于用人单位与分支机构往往不在同一个行政区划，如果出现劳动争议其管辖权怎样确定？、18条之规定，县、市、市辖区仲裁委负责本行政区划范围内的劳动争议，设区的市和市辖区的仲裁委员会受理劳动争议案件的范围，由省、自治区人民政府规定，同时规定了发生劳动争议的企业与职工不在同一仲裁委的辖区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委管辖。
　　2、因员工自身原因不签订书面劳动合同，单位无需承担支付双倍工资义务。根据《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。该规定解决了劳动者自身故意不签劳动合同而使用人单位承担违法成本的问题。
　　用人单位在通知时要注意以下几个问题：１、通知的时间，自用工开始起一个月内提出书面通知；２、通知的形式，通知应当是以书面形式作出，而不能是口头形式；３、证据保存，在书面通知时应当要求被通知的劳动者签收，并将该签收文件保存。这里要注意的是签收应当是其本人，不能由其他人代签。４、在通知书中应当注意措词，如在接到通知之日起＊内，到人事部门签订正式的劳动合同，如果逾期不签署，视为你拒绝与本单位签订书面劳动合同，届时产生的后果由你自己负责。
　　对于劳动者而言也应当引起注意，主要是在签收时应当注意注明签收的时间，并及时到人事部门办理相关签书面劳动合同的手续，如果没有及时履行该手续，用人单位可能以此为口实来解除何合同。
　　劳动者在签合同时遇到了用人单位提供的格式合同怎么办？这主要看用工前双方的约定，或没有明确约定，可参考集体劳动合同，如果与原约定或同工种的待遇或集体合同不一致的，劳动者可以提出异议并拒绝签署合同，，以防止用人单位滥用本条权利解除合同。
　　第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
本条是关于劳动报酬约定不明的处理原则。即没有约定按照集体合同执行，没有集体合同或集体合同未约定的，实行同工同酬。当然该工资标准不得低于当地的最低工资标准。
对最低工资标准问题，在单位注册地与合同地履行不一致时，应当如何适用？根据《劳动合同法实施条例》第14条的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。也就是说劳动者的相关工作标准、待遇等原则上以劳动合同履行地的为准，在用人单位注册地标准较高时，如果劳动合同约定适用用人单位注册地的，可以适用单位注册的标准。因此，适用单位注册地标注的条件有2个，第一，用人单位注册地的标准高于合同履行地，第二，必须劳动合同约定适用单位注册地。这里如果是用人单位注册地标注低于合同履行地，且劳动合同约定适用单位注册地的，如何处理？综合本条的立法本意来说应当是适用合同履行地的标准。因为一般合同履行地是劳动者生活居住地，如果适用较低的标准的用人单位注册的标准，其必然违反了劳动者居住地的强制性规定。（本地居民的工资不得低于本地区规定的最低劳动标准）
　　第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
　　依据本条规定，劳动合同只有三类：１、固定期限劳动合同；２，无固定期限劳动合同；３、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。前两者区分的标准是是否约定合同终止的时间；前两者与第三者区分的标准是合同的内容。 　　第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
　　第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（根据《劳动合同法实施条例》第9条规定，本条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 ）
　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（用人单位解除劳动合同的情形，情势变更的除外，也就是情势变更的情况解除劳动合同后，用人单位再次与该劳动者签订老合同的）
　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
根据《劳动合同法实施条例》第11条之规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。依据该规定，除协商一致的无固定期限劳动合同的合同内容，应当依据合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则设定，若无法协商则适用《劳动合同法》第十八条之规定，即上述劳动合同的签订适用程序：首先，双方协商；其次，在协商不能达成一致的，，适用集体合同规定；再次，在没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；最后，在没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

　　第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
本条是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义。如何与承揽合同区分？实际上在可以参考劳动关系与劳务关系的区分原则。两者的主要区别：（１）劳动关系的客体是作为生产要素的劳动力；劳务关系的客体是作为产品的劳务。（２）劳动关系属于生产要素组织关系，劳务关系属于产品（劳务）交换关系，劳务行为独立于劳务接受方生产（业务）系统之外。（３）在劳动关系中，劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有组织上的隶属关系；在劳务关系中，劳务提供方不是劳务接受方的成员，与劳务接受方无组织（人格）上的隶属关系。（４）在劳动关系中，劳动者有义务转让劳动力使用权，一般表现为给付劳动行为，有权获得劳动力再生产条件（如劳动报酬、休息休假等）；在劳务关系中，劳务提供者有义务给付劳务行为的成果或使用价值，有权获得劳务报酬。
　　第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
　　劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
本条规定了劳动合同的生效条件，即双方签字或盖章。
本条第二款的规定其意义在于证据上的价值，一旦存在劳动争议如劳动关系存在与否、劳动双方各自权利义务，劳动合同文本将是重要证据。根据该款规定，劳动者有权拥有一份书面的劳动合同，而用人单位也有义务交付合同文本给劳动者。根据《劳动合同法》第80条之规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　第十七条　劳动合同应当具备以下条款：
　　（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
　　（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
　　（三）劳动合同期限；
　　（四）工作内容和工作地点；
　　（五）工作时间和休息休假；
　　（六）劳动报酬；
　　（七）社会保险；
　　（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
　　（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
本条是对劳动合同内容的规定。根据本条规定劳动合同条款分为必备条款和约定条款。所谓的必备条款是依据法律规定必须具备的条款，即本条第一款规定的内容，而第二款规定的内容就是约定条款。
这里需要考虑的一个问题是：欠缺法定必要条件的劳动合同是否有效？一种观点认为，劳动合同欠缺法定必备条款，属于本法第２６条第一款第（三）项所规定的“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同，应当无效或部分无效；另一种观点认为，劳动合同欠缺法定必备条款，其后果不是劳动合同无效或部分无效，而是劳动合同未成立或内容不完整而未完成成立。我认为如果欠缺法定必备条款合同是否成立或有效，不能一概而论，但总体上可以是认为有效。如果是合同欠缺的是双方当事人，那么可以认定该合同未成立（当然不是仅指合同开始没有列明当事人，还要合同后没有签署方）；如果是合同期限没有约定可以认定为无固定期限劳动合同；如果说是对劳动报酬没有约定，本法也规定按集体劳动合同和同工同酬原则处理。
　　第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
本条规定了劳动合同内容约定不清的时处理原则，首先进行协商，协商不成的适用集体合同；没有集体合同的，劳动报酬可实行同工同酬，其他内容适用国家有关规定。