《合同法》总则适用若干问题（二）

　　七、关于要约和要约邀请的区别

　　《合同法》第14、15条对要约和要约邀请都作了规定，我想简单地举一个例子，比如我们刚才讲的要求购买水泥的例子，就涉及到怎么区分要约和要约邀请的问题。我们再举一个例子，比如一个商品房开发商在报纸上作广告，他说谁要是购买在某小区花园别墅，因为这个地方比较远，他将会免费地提供巴士。很多人看到这个广告后，觉得尽管路程很远，但是能提供免费的交通车，条件很好，所以都来了。但是订约的时候，他拒绝将广告提到的内容订立到合同里面去，很多客户就不满意了，“你广告明确地这样说，但你为什么不写到合同里面去”？开发商就说，写不写到合同里面去以后再说，但是将来可能会提供免费的交通车，也可能因为他的能力不足以后不提供。客户们就说这不行，有人就告他从事虚假广告；有人就说是从很远的地方来的，花了很大的费用，应该由他承担缔约过失责任。还有的人甚至提出“你在报纸上作了这个广告，实际上就是向我们发出了一个要约，那么我们来了，同意接受你的条件，你现在又不同意将这个条款订入到合同，这已经构成了违约”，所以有的人甚至告开发商不仅仅是虚假广告，而且构成违约。这究竟是一个违约问题还是一个订约上的过失责任问题，还是其他的问题?说到底就是在报纸上作的广告本身究竟是一个要约还是一个要约邀请。这二者的确需要严格区分。假如我们说是一个要约的话，对方同意你的条件来订约，但你现在又不肯把它订入到合同，这肯定就构成违约了，因为一旦我同意，就已经完成承诺的行为了。假如这不是一个要约，而是一个邀请，那现在客户说要订合同，这只不过是向开发商发出了一个要约，那么可以说开发商根本没有完成承诺阶段，这个合同根本没有成立。

　　究竟怎么区分要约和要约邀请，我看是不是可以从这几个方面来考虑：首先我们从法律规定来作出区分。《合同法》第15条明确规定了几种类型的情况就是要约邀请，比如说寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告就是要约邀请。那么在这个案件里面，我们说开发商作出的广告就是一个商业广告，按照《合同法》第15条应该把它作为要约邀请来对待。为什么商业广告我们把它作为一个要约邀请来对待，因为广告是向不特定的人发出的，它是为了引诱不特定的人发出的要约，特别是我们要考虑到，假如我们把广告当成是一个要约的时候，就会产生一个很麻烦的问题。因为广告人根本不知道他的广告发出后，有多少人会看到广告，有多少人可能准备承诺，或者究竟有多少人要准备与他订约。如果我们说它是一个要约，那么可能将会有无数人对他作出承诺，也许一个人都没有。但是一旦有无数的人向它作出承诺的话，他怎么可能向无数的人承担履行责任，或者向无数人承担不履行合同的违约责任呢？所以我们说商业广告不能作为要约对待。但是这里我又想说一个例外，就是悬赏广告。悬赏广告不是商业广告。比如张贴一张广告，说我的自行车丢了，如果有人看到还给我，我酬谢他十元钱；或者说我的狗丢了，如果有人捡到了还给我，那我给你一百元；甚至有人张贴了寻人启事，找到了或者能够为其提供线索，会给你多少钱，等等。这种广告和商业广告的性质是完全不一样的，在我们国家里面，悬赏广告一般被当作要约对待，这是有道理的。当然也有人有不同的看法，说这不是要约，应把它当做单方行为，这也是有道理的。但在这里需要强调的是，一定不能把这种悬赏广告当作是要约邀请。所以第一个区分的标准就是法律如果规定某种行为是要约就是要约，如果规定它是要约邀请就是要约邀请。这必须根据法律规定的标准来区分。

　　其次，要看是否包含明确的订约意图。在要约中，通常明确包含了订约的意图。明确的订约意图，就是说当事人在意思表示里面已经明确地表示，他将要订约，而对方一旦承诺，他将受这种合同的拘束。这就要分析他是不是具有明确的订约意图。这个意图就表现在一旦对方承诺时，他就要受到承诺的拘束，这是要约必须具备的一个要件。比如买受人在购买水泥的电报里面说：“如果有的话，我们派人来面议”。从这句话，我们可以分析，他没有明确的订约意图，同时也不能看出如果对方一旦作出了承诺他要受合同的拘束的意思，因为他是要派人来面议，要来进一步协商，这个进一步协商的意思绝没有包含一旦对方作出了承诺就是受到承诺的拘束的意思。可见在这样一个传真里面，不包含明确的订约意图，所以我们不能把它当成是要约，只能看作是一个要约邀请。有时候，假如说在传真的后面写到这些报价仅供参考或者仅供考虑，这些都是表示没有明确的订约意图，所以它不是要约。

　　第三个区分标准，就是根据是不是包含了未来合同的主要条款。刚才谈到合同的成立时，强调双方就合同的主要条款达成了合意。只有在要约包含了未来合同主要条款的前提下，一旦要约发出后，承诺人接受了要约的条件才能使合同成立。如果在要约中，没有包含未来合同的主要条款，对方即使作出了承诺，他又接受了什么呢？所以，还不能说已经就合同的主要条款达成了合意，还不能使合同成立。因此，要约和要约邀请的一项重要区别就在于，是否包含了未来合同的主要条款。一项要约根据《合同法》的规定，它的内容是具体确定的。那怎么样才能判断它的内容是具体确定的呢?那就是说这个要约应该包含未来合同的主要条款，假如没有包含未来合同的主要条款，我们不能把它看作要约。所以当我问你说要不要这块表，这不是一个要约，原因是这里面根本没有包含一个合同的主要条款，没有包含价款的问题，假如是赠与的话，又没有包含赠与的意图在里面。所以我问你要不要这块表，也可以理解成是我在邀请你，让你向我发出一个要约。

　　第四个标准，我想可以说它是不是针对特定人发出的。从原则上讲，我的看法是要约原则上都是向特定人发出的。比如我们刚才讲到的商业广告，为什么说不是要约呢?因为它是向不特定人发出的，将会使无数的人作出承诺，将会有不可预见的责任，而法律不应允许当事人去订立无数的合同而最后不能得到履行，这样会造成交易秩序的混乱。所以对要约来说，原则上是要向受要约人发出的，除非有例外的情况，比如我们刚才讲的悬赏广告，它是向不特定人发出的，这是很特别的情况。而要约邀请在一般情况下，或者在大多数情况下，都是向不特定人发出的。因为既然是一个邀请，它只不过是希望向对方作出一种提议，希望对方向它发出一种要约，完全可以向所有的不特定人发出，所以一个要约是不能向不特定人发出的，而邀请是可以向不特定人发出的。假如说我问在座的公众要不要这块表的话，那这是针对不特定人发出的，我们可以说这仅仅是一个邀请。

　　最后一个标准就是要通过考虑交易习惯和交易的性质来决定这是要约还是要约邀请。比如说招聘家庭教师，你要招聘人，你发出了一个广告后，可能你在广告里表示了你要订约的意图，但是这也不一定是把它看成是一个要约。因为按照交易习惯和合同的性质，还需要当面的洽谈来进一步了解对方的特定的能力、资格和情况。对这种情况，我们原则上还不能把它看成是要约。要约和要约邀请大体应该有这些区分标准，但并不是说应当具备所有这些条件才能构成要约或者构成要约邀请。通常有一个标准我们就可以把它区分开来，但是有时候一个标准还是不够的，我们需要借助几个标准来区分这究竟是要约还是要约邀请，需要把它们结合起来考虑。



　　八、关于格式条款

　　根据我国《合同法》第39条的规定，所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。为什么《合同法》要用格式条款而不用格式合同这个提法？从国外的立法来看，大多采用格式合同的概念，但是《商事合同通则》采用的是格式条款，我们觉得用“条款”比用“合同”好，因为有许多合同整体上看不是定型化的格式条款，但其部分条款可能是定型化的，对这些条款不适用对格式条款的规则也不利于保护消费者利益。

　　举个例子，前几天有一个人找到我，问到这个问题，就是房屋买卖合同里面有关于建筑面积“多贴少补”的规定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢?卖房的人说十平方米才可以说是多，买房的人说五平方米就可以说是多。起诉。这个条款是格式条款，买受人不能就此要求协商，但整个合同却又不是格式的，其他内容大多允许买受人提出不同意见，另行协商。根据《合同法》第41条的规定，如果在对格式条款发生了争议的情况下，应当对起草者作不利的解释。，如果对其中的格式条款发生了争议，应当对他作不利解释。那么他理解是十平方米，我理解是五平方米，应当用对我有利的解释来解释，即应当按五平方米来解释。我觉得他讲的还很有道理。但如果使用格式合同概念的话，这个合同不是格式合同，原因是什么呢?因为它其中有一些条款，象违约金啊、价款啊，都是可以协商的。因此如果使用格式合同的概念，这个争议就没办法适用上述《合同法》的规定，对起草者做不利解释。

　　再比如保险合同，尽管其中有很多内容是格式化的，但是它有一些条款是可以协商的，因此不可以说它是格式合同。那么我们可以说它没有格式条款吗?不是这样的，它其中相当一部分内容是不可以协商的。所以我们使用了格式条款这个概念，这就意味着我们把一个合同分为两个部分，一部分就是那些不能够协商的条款，我们把它看成是格式条款，可以适用《合同法》第39、40、41条的规定；对于能够协商的那一部分，作为普通条款，不适用《合同法》第39、40、41条的规定。而《合同法》第39、40、41条的规定，制订的目的就是为了限制条款的制作人、保护消费者。所以当我们采用格式条款而不是格式合同这个提法以后，实际上就是扩大第了《合同法》的适用范围，使得许多合同包括我们刚才所讲的房屋买卖合同也有可能适用《合同法》关于格式条款的规定。因为尽管整体上它不是格式合同，但只要合同中有条款是不能协商的，我们就可以把它当成是格式条款，适用这些规定。所以我认为采用格式条款这个提法非常好，而且有利于保护消费者。

　　第二个问题就是关于格式条款的定义。《合同法》第39条第二款对格式条款下了个定义，就是为了重复使用而预先制订，并在订立合同时未与对方协商的条款，采用了一个“未与对方协商”的提法。怎么理解这个涵义呢?我个人的看法是，格式条款最根本的特点就在于它的定型化。所谓定型化，就是指这个条款在制订时是不能协商的，有的是因为它是直接由政府部门制订的、明确规定不能协商，也有可能条款制作人在制订时就明确告诉相对方这是根本不能协商的。所以我个人认为，《合同法》关于这个问题的规定有一点疏漏，“未与对方协商”中的“未与”应该理解为对方不能协商。为什么这样理解？原因是在很多情况下，合同条款，比如我们刚才讲的房屋买卖合同，其中有很多条款实际上完全是可以协商的。房屋的出卖人或者说开发商，也没有在订约的时候明确地跟对方说这些条款是不能协商的，也没有证据表明他当时表示过这样的意思。那么你在订约的时候，就这些可以协商的条款你不与对方协商，本来你可以争取的一些权益你不争取，实际上是你自己放弃了权利。现在你反过来说这是格式条款，要适用《合同法》第39、40、41条的规定，行吗?这显然是不行的。当然你也可能说你自己搞不明白，但这不成为理由。因为一个合理的订约当事人订约时应当仔细地研究对方提出的条款，你要看哪一些条款是确实不能协商的，哪一些条款是可以协商的，你自己应该非常地清楚。既然你不看清楚就与对方签字了，最后你说所有这些条款都是格式条款，我认为这是不能成立的。所以我们不能把未与对方协商理解成我不与对方协商，把这些我不与对方协商的条款也看成是格式条款，这是不行的。只能是根本不能协商的条款才能成为格式条款。而你自己没有与他协商，只能看成是你自己放弃了协商的权利，这种放弃并不能使这些条款转化为格式条款。

　　第三个问题就是免责的格式条款订入合同的问题。《合同法》第39条里提到了格式化的免责条款，应当以合理的方式提请对方注意并按照对方的要求对该条款予以说明。我们先要明确，当条款制作人制作一个条款的时候，严格地讲我们说他还没有订入合同，它还只是一个条款的文本，它必须要订入到合同里面去，才能够成为合同条款以及格式条款。那怎么样才能订入合同？就是必须要采用公告、告示等告知方法提请对方的注意，对方必须知道这些条款，不知道这些条款的，不能认为它订入了合同。

　　关于《合同法》第39条，首先需要注意法律对免责条款的态度。很多人对《合同法》第39条有误解，就是认为《合同法》第39条和第40条的关系。第39条规定格式化的免责条款应当提请当事人的合理注意，第40条规定的是不公正、不合理的免除一方责任的条款应当是无效的。这是否是互相矛盾？我觉得对此应该这么理解：首先，免责条款是法律允许的，只要不违反法律关于免责条款的强制性规定，就是合法有效的；其次，免责条款订入合同，应当提请对方的注意。如果没有提请注意，可以认为格式化的免责条款没有纳入合同。所以第39条和第40条讲的内容完全不同，后者所说的免除对方的责任的意思是指不公正、不合理的免除对方责任的条款，这种格式化条款才是无效的。但是订立一般的免责条款，是完全可以的。按照《合同法》第39条，如果你要采用格式化的免责条款的话，你要提请对方的注意，否则就不能认为这个条款订立到合同里面去了。换句话说，就可以认为这个免责条款根本就没有成立。比如说，买东西的时候，你拿出一个招牌说“货物出门，概不退换”，这是一个免责条款。但是这个免责条款，当我在买东西的时候，你没有告诉我，或者我根本没有看见，我可以说这个免责条款你根本没有提请我的注意，所以根据《合同法》第39条，可以认为这个条款根本没有订入合同。

　　第二点应当注意的是，提请注意的范围。有很多人提出疑问，认为根据《合同法》第39条，法律只要求免责条款才要提请合理注意，对于其他格式条款是不是就不要求了?我的看法是不能这么理解，对于其他格式条款，特别是采用通知、告知等方式订立的合同，都应当提请合理的注意。比如我们到饭店吃饭，在北京吃饭有很多饭店规定了最低消费，这实际上就是一个格式条款。但对这个最低消费的规则，你要么在我吃饭的时候告诉我，要么贴一张告示，而且这张告示还应当是在我吃饭之前要让我能够看见。否则吃饭以后你就不能跟我说有这个规定，因为你根本没有订入合同，你订约的时候我根本不知道，而且你也没有提起我的注意。所以我的看法是即使对普通条款也并不是说条款一旦制作出来就订入到合同，必须要提请相对人合理的注意。只不过对于格式化的免责条款，法律要求要尽到更高的提请注意的义务。什么是尽到更高的提请注意的义务呢?就是《合同法》第39条规定的要按对方的要求对该条款予以说明。比如说 “货物出门、概不退换”，如果我提出疑问，你一定要跟我解释清楚，如果你回答解释不清楚，我将来会说你根本没有订入到合同中，没有提请注意。对于格式化的免责条款，应当作说明，但是对于一般的格式化条款可以不予解释。因此说对于格式化的免责条款要有更高的提请注意的义务。

　　第三点，我们必须注意：格式条款一定是要纳入到合同的条款，一定是将会成为合同组成部分的条款；不能纳入合同或者成为合同组成部分的条款，不能成为格式条款。当事人也可引用《合同法》第39条的规定来起诉。最近发生了一个案例，一个人一天到一商店，在商店门口他看到了一个营业告示，告示中注明星期一至星期六的营业时间是从每天早上九时至晚上九时，那么他就在星期三坐出租车从很远的地方跑来买东西，早上十时到了商店，但是看到商店门口挂着一个牌子，上面写着“今天盘点，不营业”。他一看就很生气，说你的营业时间写得很清楚，说是星期一至星期六的早上九时至晚上九时，现在又突然来了一个“今天盘点，不营业”，害得我坐出租车跑这些远来买东西，现在车费应该由你来出。商店人员就说这怎么有道理呢?怎么能够由商店出车费呢?他说你这是格式条款，你如果不给我车费，，。，这个营业告示算不算是格式条款呢?我说这不是格式条款，为什么呢?当事人到这里来是要干什么，他是要来买东西、要来订立一个买卖合同，但这个营业告示就是一个营业通告，它不是买卖合同的条款。它将来也不会纳入到未来的买卖合同里面去的，它也不可以作为一个单独的条款和单独的合同存在的，所以怎么能成为格式条款呢？因此这个请求是不合理的，不能要求赔偿。这是关于《合同法》第39条的问题。

　　现在我想讲《合同法》第40条，这里涉及一个宣告格式条款无效的问题，但是没有提到是不是可以撤销或者是否可以变更的问题。其实这是一个很重要的问题。因为大多数格式条款都是政府部门制订的，也有些条款并不合理。过去我也写过文章，批评过这类问题。比如我们过去发电报，电报稿背面就有一个条款，条款说如果电报出现延误、错误，那么发报人只赔偿发报费，其他的责任一概不承担。所以过去出现了很多案例，有一个案子是给人家汇一百五十万元到成都，最后被汇到了重庆去了。害得顾客拼命找，花了十几万元才将这笔款项找回来，后来找到电信局，电信局承认电报是他们发错了，但是没有办法，只能赔偿两块八毛五，为什么只赔偿两块八毛五呢?因为这是在电报稿上写明的，只赔偿电报费。有一个关于买卖草席的案件，本来发报是要求订一千张草席，但是最后被写成了十万张草席，货发来后发报人全部都不要，放在那里最后全烂了，发报人要求电信局赔偿，也是赔偿两块八毛五。所以有一次讨论电信法的时候，我就问为什么这么规定，他们说我们是一个事业单位，是一个非营利的单位，怎么可以赔偿得起呢?如果这样要我们赔，我们赔不了，就要关闭了。我说这么讲理由就不充分了，你是一个事业单位，害得人家造成那么大的损失，就只赔偿两块八毛五；那么医院也可以讲如果我把病人医治死，那我就陪一张挂号费，因为我是事业单位；铁路部门也可以说如果发生翻车把人压死了，那我就只赔偿一张车票，因为我是一个不赚钱的单位；航空部门也可以说如果飞机掉下来就只赔偿一张飞机票，你这么讲行吗?但是出现了这些问题，。

　　《合同法》第40条只涉及了无效的问题。当时我就提到了这个问题，我说现在假如出现一个无效条款，我们的法官能够宣告一个政府部门制定的格式条款都是无效的吗?我看恐怕不太容易。哪怕你是在一个个案里面宣告它无效，那么等于宣告这些条款以后都不能使用了。现在中国的法官的权威有这么大吗?所以我的看法是，，我也提出了这个建议。《合同法》第54条提出显失公平的情况下可以变更或者撤销，而格式条款不合理大多数就是因为不公平合理，所以将《合同法》第40条和第54条可以结合起来考虑，第40条的规定绝对没有否定第54条的规定，换句话说，就是法律规定了第40条，但并不意味着在格式条款不合理的情况下，只能宣告无效，不能撤销。而且《合同法》第40条是在第54条的基础上，再增加了一个条文，这个条文就是说增加了一个可以供法官选择的可能性，原来的第54条也可以用，同时给法官增加了一个可以宣告无效的机会。这样，如果当事人只是提出变更或者撤销的话，法官可以依据《合同法》第54条的规定来变更或者撤销条款，还可以根据第 40条来宣告它无效。如果这样的理解的话，可能会使我们的法官对一些案件也好处理了。假如不是这么理解，只能是无效，那我看很麻烦，将来操作起来恐怕不那么容易，。而《合同法》第54条应当是可以继续适用的。这是对《合同法》第40条的理解。

　　对于《合同法》第41条，也有一些争议，第41条实际上规定了对格式条款有三项解释的规则。第一项就是按照通常的方法来理解，就是说格式条款发生争议以后，不应当按照条款制作人的理解来进行理解了，而应当按照一般的观念、一般的人的理解来进行理解。

　　第二项规则就是如果格式条款发生了争议的话，应当对起草者做不利的解释。比如我们刚才讲到的“多退少补”，我觉得如果这是一个格式条款的话，那应当对条款制作者做不利解释。法律为什么作出这种规定？这有两方面的考虑，第一个考虑就是法律认为既然这个条款是由起草者来起草的，那么起草者在起草的时候就必然会充分考虑到其自身利益，现在条款发生了争议，从平衡双方当事人的利益，就不应当过多再考虑条款制作人的利益了，而应当考虑到相对人的利益，这样才能实现一种利益的平衡。第二个考虑就是这样更有利于保护消费者。

　　第三个规则就是如果格式条款发生争议的话，如果格式条款和非格式条款不一致，那么应当按照非格式条款来进行解释。这个意思是什么呢?我简单举一个例子，许多地方出现一些当铺，当铺里面有很多顾客须知的规定，写到什么“发生天灾人祸，概不负责”。现在一个东西放在当铺里被偷了，这个当铺就说这是人祸，概不负责。对方就说这个东西被偷了，怎么是人祸呢，当铺就说这也是人偷的，怎么能不算是人祸呢?这种情况就应当适用第一款的规定，就是不能按照条款制作人的解释来解释了，应当按照通常的解释，就是按照一般人对天灾人祸的理解，东西被人偷了算不算是人祸来解释呢？假如手写跟印制的不一样的时候，那么根据第三款的规定，就是应当以手写的为准，而不应当以打印的为主。原因就是说，对于格式条款，如果是采用手写的话，应当推定它比格式条款比较，更充分、更完全地体现了当事人双方的合议。原因就是手写的内容已经有一个协商过程在里面，是有充分的合意的。这就是为什么当格式和非格式的不一样的时候，应当以非格式的为准。

　　大家知道，《合同法》第125条也规定了合同的解释规则，为什么《合同法》在后面规定了一个合同的解释规则，前面为什么还要对格式化的条款也要规定一个解释规则？实际上，第125条的规定是针对一般的条款发生了争议之后如何解释所作出的规定，当然它也可以适用于格式条款，但《合同法》第40条规定的三项解释规则，是特别针对格式条款来规定的。之所以要规定格式条款的特殊的解释规则，目的是为了保护消费者、保护相对人的利益。因为我们对格式条款的解释更严格，对条款制作人更严格，对于相对人是更有利的。，如果当事人一方的律师要主张这是格式条款的话，可能对你是更有利的，对于格式条款的制作人可以是更不利的。原因就是《合同法》第41条这个规定，对于消费者有利的。

　　九、免责条款

　　免责条款是当事人双方在合同中事先约定的，目的在限制或免除当事人未来责任的条款。如某些商店在其柜台上标明“货物出门，恕不退换”。前面我们在格式条款中谈到了免责条款的一些问题。实际上大量的免责条款都是通过格式合同或者是采用格式化的方法规定的。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内自由约定合同条款，当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。要注意的是《合同法》对免责条款的态度。因为从《合同法》的角度看，免责条款的订立原则上是合法的，就是说，因为在合同履行中发生风险的概率是很大的，通过免责条款就可以把未来的风险控制在这个范围内。当事人可以在订立合同的时候，计算他未来的成本，考虑作这种买卖、交易对他是不是有利。所以对订立免责条款，现代《合同法》是尽量鼓励的，尽量地鼓励当事人订立一些免责条款，因此绝不能理解说凡是免责条款都是无效的。尤其需要指出的是，《合同法》原则上采用了严格责任，即只要构成违约，违约方就应当承担责任。在法律上唯一的法定免责事由就是不可抗力，而且对不可抗力的构成在法律上也有严格限制。经常有人质疑，《合同法》规定严格责任是不是太苛刻了？会不会使交易当事人因为顾虑到责任太严格而不敢轻易签合同？毕竟，在签订合同时，对未来的很多风险是不可预料的。如果一旦发生意外事件，比如说出现了大规模的突然停电、交通意外堵塞、流行性的疾病爆发等等，这些事情又不能纳入不可抗力之中，但它又导致合同不能履行，出现了这些情况之后是否都要承担违约责任？我们认为，严格责任是保障合同得以严守的基础，但是《合同法》上的严格责任必须通过免责条款等制度来配合，才能体现其合理性，才不至于使当事人因为害怕责任过重而妨害交易。确实，当事人在缔约时也可能会预料到未来发生的风险，怎么样减少风险、控制风险，这是缔约当事人要考虑的头等大事。而通过免责条款就可以有效地解决这个问题，就是说，如果预料到将来会发生某种风险，可以将它写到合同里，通过免责条款来事先免除责任。这是一个非常有效的措施。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。

　　当然，当事人订立免责条款应当提请对方的合理注意，因为免责条款关系到责任的免除问题，甚至涉及对当事人生命、健康等重要权利的保障问题，所以许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款。这点尤其表现在格式化的免责条款中。在实践中我们也发现有些免责条款写在收据的反面，这本身就表明是没有提请注意的，因为收据很难使人想象它是一个正式的合同书，更何况它是写在反面的。所以即使是在收据反面写了免责条款，也不能认为将收据交付给对方，免责条款就成立了。大家可能注意到，在网上购物时，你进入了购物网站，商家会在网上出示了大量的格式化的文本，其中夹杂了许多免责条款，这些条款应当特别提请注意。

　　但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。《合同法》规定了对免责条款的几种特别的限制：

　　一是免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。举例来说，最近我看一些大城市纷纷举办庙会，主办者甚至在庙会设立擂台比武。擂台上挂出了巨大横幅，上写“以武会友、伤者自负”。擂主往往是某某武术学校的教师、学生，他们都是经过长时间的武术训练的。尽管打擂时没有采用刀枪棍棒，但是可以用各种拳脚功夫，，或者想见识一下真功夫。有的人上去不几个回合就被打倒了。但是确实发生了比较严重的伤害事件。最后受伤的人找主办者说擂主出手太重，造成了他的损害，要求赔偿损失。主办者说早就挂出条幅“伤者自负”，拒绝赔偿。这就涉及我们所说的免责条款的效力问题。我们认为这个条款应当是无效的，因为对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虑设，使法律对人身权利的保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此，我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。所以在上面讲的例子中，“伤者自负”的规定是无效的，擂主把人打伤或者打擂的人把擂主打伤，都应当负责。对于主办者来说，其在侵权法上负有安全保障义务，也应当承担相应的责任。

　　二是免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。我国《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的，该条款无效。因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受法律的谴责。例如，双方当事人在合同中特别约定：“卖方交付的货物所造成的全部损失一概由买方负责”，这个规定显然是不合法的，因为卖方交付的商品可能有严重的缺陷，不仅会造成自己财产的损失，还可能造成他人的财产损失甚至人身伤害。如果一律免除其责任，则其中就包含了免除卖方的商品造成人身伤害的责任，以及卖方对其商品瑕疵具有故意或重大过失且该商品造成财产损害的责任。这些免责内容显然因违反了上述规定而应当无效。当然，其他免责内容，仍然是有效的。