试论同时履行抗辩权

　　合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这是适用同时履行抗辩权的基本法律依据。

　　互负债务，根据各国权威法典及学者通说，应解释为指双务合同所生之债务。双务合同即双方互负义务，双方的债务负担具有不可分离的紧密关系的合同。这种紧密关系学说上将之称为双务合同的牵连性，依其发生原因，可将之分类为发生上的牵连性、存续上的牵连性及功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，系指一方之给付与他方之对待给付在发生上互相牵连，一方给付义务不发生时，他方之对待给付义务亦不发生；存续上的牵连性指双方合同上一方当事人之债务因不可归责于双方当事人的事由，致给付不能时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务；功能上的牵连性，是指双方合同当事人一方的履行义务与对方的履行义务互为前提，一方不履行，对方原则上亦可不履行，只有如此，才能维持双方利益平衡。这三类牵连关系正是同时履行抗辩权的基础所在。

　　一、同时履行抗辩权的构成要件

　　同时履行抗辩权的行使必须符合一定的条件，只有在符合下列构成要件情况下方能成立：

　　1．须由同一双务合同互负债务同时履行抗辩权的基础在于双务合同功能上的牵连性，不能适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而生的对待给付，如果当事人双方的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。这种互负债务，要求双方债务具对价或牵联关系，此种关系我理解主要反映在：(1)这种对价，强调的是履行与对待履行之间具有互为条件，互为牵联，而非强调在经济上互为等价；(2)主给付义务与附随义务原则上不能发生对价、牵连关系，但如此从给付义务依双方约定或依诚实信用原则，其与契约目的的实现具有密切关系，则他方方可援用同时履行抗辩权。在一方已履行了主给付义务，只是单纯违反附随义务，影响合同目的尚不非常严重的情况下，原则上不得认为具备互负债务。(3)主债务与从债务之间是否具对价关系?我认为从债务是不能独立存在的，必须依附于主债务的存在而存在，从债务的不成立和无效，并不影响主债务的存在和无效，两者原则上并不具有牵联关系。但主债务的变形、转化债务，如损害赔偿债务，因与原主债务之间仍具有同一性，并与对方所负债务具对价关系，故尚可认定。而违约金债务，并非原主债务的延长或变形，依学者通说及参照有关判例，应认定为与原主债务不具同一性，不能行使同时履行抗辩权。(4)考量双方义务是否具牵连性，除上述问题外，还应主要依据当事人的意思、合同的规定，并结合通常交易习惯及诚实信用原则，加以综合判断。

　　2．对待给付的存在及已届清偿期行使同时履行抗辩权，必须双方互负的债务是合法存在、有效的，债务的存在为前提。一方向另一方请求支付价金，而另一方主张合同不成立、无效、可撤销，或债务业已抵销、免除者，系为主张无给付义务的抗辩，而非同时履行抗辩。

　　此种对待给付必须均已过清偿基准日，如一方债务尚未到履行期，另一方有先给付义务，则不应适用同时履行抗辩。实务中困难的问题是，已过诉讼时效的债务能否主张同时履行抗辩?我认为，已过诉讼时效的债务属自然债务，只是当事人丧失了胜诉权，无法依法律强制执行，但其债务仍然存在，对方愿意清偿仍然有效，其性质也可用于抵销。否则，如不允许适用，恐有失社会公平，也不利于目前清理金融不良债务的紧迫现实需要，故我认为已过诉讼时效的债务可以适用同时履行抗辩。

　　3．对方未履行债务对方末履行债务，履行不能、拒绝履行为全部不履行自然无疑问。然而部分履行、加害给付，广义还包括迟延履行，此时是否可发生同时履行抗辩权呢?依合同法六十六条之规定，似采严格履行说，只要不符合约定，对方即有权行使同时履行抗辩。

　　我认为六十六条的这种严格履行说是欠妥当的。因为如果对方的履行不符合约定，即完全不履行自己的义务，那么即使对方轻微违约却可能带来严重损失。如开发商交付一套房屋，其中房内插座比合同约定少一个，或马桶等附件有轻微瑕疵，购房者即可依此拒付楼款，将会造成开发商严重的资金危机，也不符合诚实信用原则。权威法典对此也有明文规定，如《德国民法典》第320条第(2)款明确规定：另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付。：他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实及信用原则者，不得拒绝自己之给付。因此，合同法第六十六条的规定在理论和实务上都是欠妥的，不能仅因为一方轻微地违约就放任另一方随便行使同时履行抗辩，导致对方的严重损失，要从违约的性质、后果考量，以尽量鼓励交易的态度来正当行使同时履行抗辩，在交付的标的物只是数量上轻微不足，质量上略有瑕疵，但经过简单的修理、更换、重作可以利用并不影响合同目的成立时，基于诚实信用原则，此时不得行使同时履行抗辩。

　　4．对方的对待给付是可能履行的同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行债务，达到交易的公平，利于合同目的的实现。当一方当事人的对待给付已不可能时，则由于其目的不能达到，则只能请求解除合同、损害赔偿等方式予以补救，不能要求同时履行抗辩。如实践中的梅花村酒店与xx公司房屋转让纠纷案中，该公司在嗣后付款过程中要求xx酒店出具房地产经营发票；而该酒家非房地产开发企业，只能开具增值税发票；无法出具特种发票，该公司遂拒不付款。本案经讨论，合议庭意见认为此发票该酒店不能出具，该给付不可能履行，由此发生的发票纠纷可另案处理，该公司已接收了房屋，应按约付款，不能适用同时履行抗辩，遂支持了该酒店的诉请。

　　5．必须行使后果符合诚实信用原则诚实信用原则是民法中的"帝王条款"，具有很高的上位阶性和普遍指导性，、损害社会公共利益，不符合善良风俗，则此时应排除其适用。如在房屋租赁案件中，房东不修缮房屋，住户可行使同时履行抗辩，但反之住户不交纳房租，房东不得以同时履行抗辩为由，拒绝修缮房屋。因为房屋损毁将危及人身安全，此时可认定行使同时履行抗辩有违诚实信用，，不予支持；正如医院不得借口病人无钱治疗，而以行使同时履行抗辩，停止施救的道理一样明白，。

　　二、同时履行抗辩权行使之法律效果

　　合同法第六十六条仅规定，在一方末履行之前或履行债务不符合约定时，得"有权拒绝其相应的履行要求"。关于此项拒绝履行要求之法律效果，在合同法中尚未作详细规定，从司法实践出发，我认为，可在实体法及程序法上产生如下效果：

　　1．实体法上的效果

　　（1）在行使同时履行抗辩后，如对方当事人未提出异议，标的物种类、品质相同，可视为自动债权而为抵销，不受诉讼时效的影响。如甲向乙购买房屋1套，价金100万元，乙对甲有100万元的欠款，当乙向甲主张房屋价款时，甲提出同时履行抗辩，如乙未作异议，则双方的100万元债权可自动抵销。但此种情况有一例外，即当一方给付的标的物有瑕疵时，如乙交付的房屋有质量问题、而乙主张双方款项抵销时，乙的100万元债权附有抗辩权，此时不得抵销。如权威法典《德国民法典》第390条明确规定：对向其提出抗辩的债权，不得抵销。但过诉讼时效的债务仍然属自然债务，可供用于抵销。当然如双方有约定不得抵销，自当尊重当事人意思自治。

　　(2)在一方主张同时履行抗辩，而对方末作回应的情况下，这段期间内所发生的为维持合同能够得以履行的合理费用由对方负担。如甲要求乙给付货款，乙要求甲将船上货物交给其同时付款，甲拒绝，则期间货物的滞港费用应由甲负担。如业主要求开发商交楼，开发商要求业主付款，业主拒绝，则之后的有关物业管理费用应由业主承担。因为对方不作回应，合同是否能够履行处于不确定状态，而对方为维持合同履行是出于诚实信用，这种维持费用是对方未履行附随义务所致，故应由对方负担。

　　(3)在正当行使同时履行抗辩的前提下，抗辩方得免除给付迟延的责任，而不得认为是双方违约。如开发商建楼迟延，如约定依进度付款，并明确了付款日期，在付款日如楼房进度末合符合同要求，小业主方得拒绝付款，并得免除给付迟延的责任。但此种法律效果的前提是正当行使，符合同的履行抗辩的构成要件。如开发商仅是轻微违约，合同目的尚能达到，则拒绝付款不能成立同时履行抗辩；又如一方已交付了部分货物，另一方在合同目的能达到的情况下，则应支付相应货款，否则也将承担给付迟延的责任。这在实务中有极重要的意义，在小业主行使正当抗辨时，，这是有违社会公正和同时履行抗辩的目的的，因为抗辩权的存在即证明给付迟延非可归责于债务人之事由。否则，让小业主认真履约付款，楼宇后来成了烂尾楼，履行的一方承担了严重的不利益后果，合同目的仍末达到，让认真履约的一方来承担不利益的后果这是不公平的，不符合法律的精神。2．程序法上的效果(1)同时履行抗辩为一种抗辩权，被告必须主张，。在被告缺席的情形下，，仍不得驳回原告诉请，而仍应判处被告败诉，而不应主动职权干涉。这也符合审判改革的潮流，诉什么审什么，进一步凸现法官的中立地位。(2)在判决时，一方当事人主张同时履行抗辨，，不得为一方径为给付的判决。此种对待给付的判决，依学者通说，系原告全部胜诉的判决，应由被告负担诉讼费用。我认为，既为对待给付，双方诉讼目的均已达到，原告并非完全纯获利益，还是双方对等负担诉讼费为好。

　　(4)强制执行上，同时履行之判决，应视为执行附有条件的判决，必须原告已为给付，使条件成就，始得开始强制执行。而如被告未提起反诉，在对待给付的判决下，其享有的仅是一种抗辩，并非独立的诉讼标的，缺乏可执行性，故被告在对待给付判决下不得申请强制执行。

三、在房地产案件中排除适用同时履行抗辩权的情况

法律规则中普遍适用的规则是普通规则，例外规则是特别规则，适用上更有优先性，更应引起我们重视。落实到具体案件中，解决好同时履行抗辩权的适用，还应注意排除适用同时履行抗辩权的情况，具体看来，主要包括：

　　1．债务人有先为给付的义务。如果法律规定或双方当事人约定一方有先行履行的义务，则意味着已确定了履行顺序，当事人必须按此顺序履约，负有先行给付义务的债务人不得提出同时履行抗辩。当然，在一方应先为给付时，他方财产显著减少，有难为履约的危险时，则债务人可行使不安抗辩权。对于此项，有约定从约定，无约定法律有规定依规定，但如无法律规定或约定，行政法规、地方性法规、行政规章中有约定一方先履行，或通常交易惯例约定一方先为给付，则也应解释为已有通常之规定履行顺序，当事人默认其顺序，可参照适用，不适用同时履行抗辩。

　　2．双方所负债务无牵联性或对价关系。根据合同性质或双方约定，合同双方所负义务是彼此独立的，无直接给付上的对价关系，则合同一方违约，不能成为另一方拒绝履约的理由。这主要包括以下情形：(1)合同中规定数项不同性质债务，如一租赁合同中规定了给付房屋义务，双方又承顶可拆卸装修物的买卖条款，则不能因一方不履行给付承顶费用，另一方就不履行交付房屋义务，因这是不同性质的债务。(2)合同规定了数项义务，各个义务份彼此独立，如购房合同中卖方有按时交楼、无瑕疵交楼等的义务，买方不能因为卖方交付的房屋尚未有物业公司进入管理，就拒绝交村房款。又如一方末返还押金，对方不得主张同时履行抗辩，拒绝退还租赁物。(3)主要义务与附随义务不构成对价关系，如卖方末尽到保密义务，泄露买方的经济收入等隐私，则买方只能另案起诉，不得不履行主要义务--付款。当然，如果附随义务的履行直接关系到合同目的的实现，如末协助办理产权证，则可履行同时履行抗辩。(4)非主债务的延伸、变形，而是主债务违反而发生的新的从债务，如违约金债务，不得与主债务之间发生同时履行抗辩，如逾期交楼违约金债务不得与房款债务间发生同时同时履行抗辩。

　　3．诚实信用原则。依诚信原则，在违背诚信原则情况下，不得行使同时履行抗辩。诚信原则宗旨在实际利益的平衡，关键在于尊重各方利益，不损人利已，保证各方当事人都得到自己应得利益，实现分配正义。因此在一方仅违约轻微情况下，另一方必须尽自己义务，相应履行债务，不得拒绝履行；在一方违反义务并不影响另一方的履行，合同目的尚能达到情况下，也不得同时履行抗辩。在一方违约，但如己方履行抗辩将危及人身安全，损害社会公益时，也不得履行同时履行抗辩。

　　4．在债权人受领迟延情况下，如购房人无正当理由拒绝收搂，及因不可抗力等原因造成标的毁损，给付不能或给付瑕疵，债权人也不得行使同时履行抗辨。这是因为受领迟延的风险应转由债权人负担，此时视为债务人已尽到给付义务，此种情况下即使债务人末交付履约，债权人亦不得行使同时履行抗辩，拒绝交付房款。

总之，对于同时履行抗辩权的排除，关键在于对"同时"的理解，不符合构成要件的，均不应轻易适用同时履行抗辩。