违约金约定过高时如何确定违约金的数额

　　违约金约定过高时如何确定违约金的数额？《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。

　　【案情】

　　2011年7月18日，原、被告双方为进行资源整合、优势互补，签订了一份《企业合作(重组)合同》，原告为乙方，被告为甲方。2011年7月19日，双方又签订了一份《补充协议》。《企业合作(重组)合同》约定：

　　1、合作(重组)的资产为双方的所有固定资产，原告公司作为企业的生产基地，合作(重组)开始后，被告现有的所有机器设备搬迁至原告公司住所地，形成前后道拉链生产、染色、拉头压铸一条龙式的生产链，在义乌国际商贸城设立销售点，作为企业销售、采购的门面和窗口；

　　2、合作(重组)后，企业的股权变更为朱银仙分别占甲、乙两个公司股份的51.8%，江长生分别占甲、乙两个公司股份的48.2%；

　　3、双方一致同意在条件成熟时，将两个公司合并，合并更名前以两个公司名称经营，甲方公司主要经营销售，乙方公司主要经营生产；

　　4、违约方必须向守约方支付500万元违约金；

　　5、合作(重组)开始日为2012年1月1日。

　　《补充协议》约定：

　　1、机器设备中码装设备现有40余套，须新增60套，压铸设备现有2套，须新增4套，其他设备暂不增加；

　　2、投资资金包括原有资金和新增资金，其中原有资金为甲乙双方的全部投资(甲方投资额为搬迁至乙方公司的全部机器设备价值约518万元，乙方投资额为土地、房屋、基础设施、机器设备和配套设施减去1750万元融资贷款的差额约为482万元)，新增资金即为完成年度经济目标需要增加投放的固定资产投资和流动资金投资，包括新增机器设备60套，投资约为310万元，码装拉链生产流动资金投资约为270万元，新建厂房2000平方米左右投资约为120万元，新建办公楼投资约为100万元，条装拉链生产流动资金投资约为300万元。

　　《补充协议》还对合作(重组)后企业的经济目标经营管理、资金筹措和利润分配等作出了具体的约定。《企业合作(重组)合同》及《补充协议》签订后，原告方即着手按合同约定新建厂房及办公楼共5979.96㎡。2011年8月24日，被告法定代表人朱银仙以原告公司法定代表人的身份对外签订《设备购销合同》，由原告垫资322.6万元购进了一批码装设备，设备安装后原告开始进行生产，并将生产出来的拉链产品交给被告销售，之后，被告提出不将在义乌国际商贸城的销售门面及销售业务列入合作(重组)，继而又提出其后道生产设备不搬迁至原告处，最后拒绝继续履行《企业合作(重组)合同》及《补充协议》。2011年底原告停止将拉链产品交由被告进行销售，但原告未向法庭提交证据证明具体的销售明细及销售金额。

　　【判决】

：

　　一、被告义乌市海洋拉链有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告江西鑫之海实业有限公司违约金250万元；

　　二、驳回原告江西鑫之海实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审宣判后，义乌市海洋拉链有限公司提出上诉，：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议焦点主要集中在以下两点：一是双方签订的《企业合作(重组)合同》及《补充协议》是否有效？二是双方约定的违约金是否过高？

　　(一)违约金的性质

　　违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。关于违约金的性质，从学术上，目前有补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说四种。从立法上，根据《合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定，对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性，无疑是承认了双重说。

　　一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护守约方的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。

　　同时《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。我国违约金具有补偿为主，惩罚为辅的性质。

　　(二)实际损失的认定

;;若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。这说明，确定违约金应当以实际损失为基础，那么本案的损失应当如何计算。

　　1、违约金过高的证明责任。根据《民事诉讼法》关于证明责任的分配，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。也就是说根据“谁主张谁证明”的原则，违约方应当主张违约金过高应当承担证明责任。：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”也就是说，守约方也负有证明违约金合理的证明责任。

　　在本案审理中，被告提供原告2011年、2012年度公司年检报告书，证明原告2011年和2012年均亏损，从而予以证实约定的违约金过高。而原告认为自己的实际损失远远大于500万元，并提供了《废旧钢铁买卖合同》，证明原告拆除了旧设备的花费；《建筑承包合同》，证明原告按照合同约定投资220万元兴建厂房和办公楼；《设备购销合同》，原告垫资322.6万元购进设备的损失。经一审质证，，被告提供的证据仅能证明原告在合作经营期间的经营状况，不能反映原告因被告违约所遭受的损失。

　　2、实际损失的确定。根据《合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。也就是说实际损失包括直接损失和间接损失。直接损失是守约方现有、直接财产的减少，间接损失就是可得利益的丧失，即已经预见或者应当预见到的将来可得利益因违约方的违约行为而没有得到的。