透视合同的转让

　　合同转让制度在司法实践和民事活动中被广泛地加以运用，其实用性可想而知。包括债权让和、债务承担、合同权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制度。

　　一、合同转让制度的目前状况分析

　　合同转让，是指合同权利、义务的转让，亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象[1，也就是说由新的债权人代替原债权人，由新的债务人代替原债务人，不过债的内容保持同一性的一种法律现象。[2按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让和、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型，当然，转让可以是全部也可以是部分，因为转让的内容有所差异，其条件和效力也有所不同。

　　早期罗马法认为，债是特定主体之间的关系，债权为连接债权人和债务人的法锁，为了保持债的同一性，其不主张变更，因此，不存在债权让和，也不可能移转债务。但是随着社会交易活动的日趋频繁，债权不得让和理论面临严重的挑战。于是罗马法便答应以债的更改方式移转债权，演绎至裁判官法时，规定债权让和在让和人和受让人之间的让和行为成立时，发生债权让和的效果，债务人自接受让和通知时受其拘束。[3债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下答应的演变历程，我国民法也承认合同转让。

　　合同权利义务一旦转让，就会在转让方和受让方以及相对人之间发生一定的法律效力，一方面就转让方和受让方而言，在全部转让的情况下，受让方将成为新的合同主体，或取得转让方的权利，或承担转让方的义务，或兼而有之，而转让方将脱离合同关系，由受让方代其位;在部分转让的情况下，受让方和转让方或一同成为债权人 ，或一同成为债务人。值得一提的是，部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转，因为概括移转的两种主要情形中，无论是“合同的承受，还是企业的合并”[4，都是全部转让，由此可见一斑。另一方面就转让方和相对人而言，在合同权利义务转让以后，相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利，请求履行，而应当向新的合同当事人作出履行。[5假如相对人仍向转让方履行债务，则不构成合同的履行，更不应使合同终止。

　　(一)我国债权让和立法模式的选择

　　债权让和，又称为合同权利的转让，是指不改变合同关系的内容，债权人通过和第三方签订契约的方式将权利部分或全部移转给第三人享有的现象。其中，合同权利部分出让的，让和人和受让人同为合同债权人，但应明确各自的份额[6，是属于按份共有还是共同共有;合同权利全部出让的，让和人退出合同关系，受让人取其位而代之，成为新的债权人。但应明确，让和人负有合同义务的，并不当然也由受让人充当合同义务人[7，除非是在概括移转的情形下。

　　债权让和的立法模式各异，缘于各国的民法传统，具体来说有三种形式摘要：其一，是以德国、我国台湾地区为代表的准物权模式，这种模式承认物权行为的独立性和无因性，区分负担行为和处分行为的逻辑结构。它认为，债权移转是一种准物权行为，基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果，合意一经形成，受让人便取得债权，并发生对第三人的效力。在多重让和的情况下，第一个受让人有效地取得债权，而第二个受让人即使是善意也不能取得债权，是否通知对债权让和本身不发生影响，只是对债务人的保护产生效力。[8其二，是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式，债权移转根据当事人之间的债权让和合意发生效力，效果同准物权模式。在这种模式下，通知并不对债的移转发生效力，也不构成债权让和的形式要件，是否通知对债权让和本身不发生影响。[9其三，是以日本、法国为代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情况下，并不构成债权让和的构成要件，是否通知并不影响债的移转，相对人之间的协议不对任何第三方发生效力，只在相对人之间有效。

　　虽然自由转让主义的优点颇多，比方说简便快捷，便于交易，本身之意图在于鼓励合同权利的转让，加速经济的流转，[10也是基于债权的财产性，其可以自由流转[11，但对于债务人的保护不力则是难以避免。按《民法通则》第91条规定，无论是债权让和，还是债务承担，原则上采取的是债务人同意主义。又基于债权让和的性质考虑，其让和的权利是法律赋予债权人享有的自由处分财产权，更何况让和合同并未加重债务人负担，假如一味强调保护债务人的利益，而推行债务人同意主义，则是对债权人明显的不公平。换另外一种角度，假如既体现债权人处分自己权利的意志自由，又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失，那这样的一种折衷主义是应该被我们推崇的。综合以上考虑，我国《合同法》第80条(债权人转让权利的，应当通知债务人;未经通知，该转让对债务人不发生效力)[12可以说是对《民法通则》的一种突破，或者是一种理智的否定，采取债务人同意主义不仅增加了交易成本，从某种意义上来说也是对债权人处分自己权利的一种妨碍，或是违反了意思自治的私法原则。《合同法》采取非凡规定的形式，既维持了一般法的稳定性，又使通知主义原则化，成为调整经济关系的一般规则，具有十分重要的意义。

　　(二)债权让和合同的效力

　　在德国民法和我国台湾地区民法上，债权让和系准物权行为，属于处分行为，而处分行为以处分人具有处分权为生效条件，无处分权人从事债权让和，则为无效。[13而在我国民法上，债权让和系事实行为，为债权让和合同生效的结果，它是债权让和合同的效力表现。[14因此，让和人需要拥有有效的债权，具有处分该债权的权限，如将之说成是债权让和合同的有效条件就比较准确。

　　1、须存在有效的债权

　　根据《合同法》第79条之规定及其解释，有效债权的存在，是债权让和合同的根本前提。以不存在或无效的债权让和给他人，或者以消灭的债权让和给他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让和合同无效，让和人对受让人因此而产生的损失负赔偿之责。

　　有效的债权，应该从宽解释，只要是该债权真实存在且并未消灭，都应认定为有效。至于其能否实现，债权人不负有物的瑕疵的担保之责，因为债权人并不享有处分债务人之物的权利，他只负权利瑕疵的担保之责，只要债权是真实的，就应答应其转让。

　　2、被转让的债权须具有可转让性

　　由于债权转让本质上是一种交易行为[15，从鼓励交易，减少乃至消除财产流转的障碍，增加社会财富的角度出发[16，应当答应绝大多数合同债权能够被转让。

　　但新问题总是有另外一面的，因为债权究竟是特定主体之间发生的法律关系，具有一定的人身信赖色彩，为了尊重这样的社会关系，《合同法》第79条明文规定了三种债权不得转让摘要：根据合同性质不得转让的债权，按照当事人约定不得转让的债权，依照法律规定不得转让的债权。

　　根据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的债权一般有一定的规律性，本文不在此赘述。按照当事人约定不得转让属于意思自治的范畴，应作符合当事人合意的解释，但是我国合同法对于禁止让和的约定具有何种法效未作明文规定。

　　德国民法认定为有效，但在1994年德国商法典中增加了一项规定，即假如当事人是在商业交易中达成的协议，则在合同中的禁止让和条款无效;日本民法承认其效力，但不得对抗善意第三人;我国台湾地区民法和日本民法持同样态度。根据日本和台湾地区民法的原则，债权人违反禁止让和的约定而让和债权，假如债权让和合同符合有效条件，受让人只要是善意的，不管有无过失都取得该债权，债务人无权对抗善意的受让人，待债务履行期限届至时，受让人有权要求债务人清偿。[17不过，债权人擅自让和禁止让和的债权，违反了合同中的约定条款，理应承担违约责任。对于受让人为恶意的债权让和效力，存在不同的观点。其中，债权效果说认为，让和行为仍属有效，但是债务人可以依据恶意提出抗辩，主张债权让和行为无效;物权效果说认为债权人负有不得转让的义务，违反约定之转让即为无效，在这里可以主张无效的不局限于债务人，第三人也可以主张债权让和行为无效，并且这种无效不仅是指债权让和对于债务人无效，而且在让和人和受让人之间也归于无效[18，原因在于受让人明知该转让行为属于禁止之列而为之，那么当事人之间的合意不具备合法之因素，故而准物权行为无效，不过，债务人事后承认该转让行为时，则可使之有效。[19

　　按照崔建远教授的观点，认为“禁止债权让和的约定有效，但不得对抗善意第三人”[20，因为这区分了法律禁止债权让和和当事人约定禁止债权让和的不同范围，兼顾和平衡了财产权的流通性、意思自治、交易平安几项价值，区分了当事人的不同主观心理状态，值得我国借鉴。总结德国民法理论，并且对其作适宜的改进，笔者以为可以形成以下规则摘要：其一，在受让人为善意时，债权让和合同有效，即债权人和债务人之间有关禁止转让的约定不得对抗善意受让人，待债务履行期限届至时，受让人可以请求债务人清偿，不过债务人可以向债权人追究违约责任。其二，在受让人为恶意的场合，假如债务人不提出抗辩，债权人和受让人之间的转让合同有效;假如债务人提出了受让人为恶意的抗辩，主张债权让和合同无效，应当维护债务人的利益，对其主张予以支持。

　　(三)并存的债务承担之探索

　　按照债务人是否免责为标准，可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。[21前者即为债务人全部移转债务的情况，债务人退出合同关系，不再承担合同债务;后者即为债务人部分移转债务的情形，由第三人加入债权债务关系，和原债务人共同成为债务人，承担合同义务之履行。通常情况所指之债务承担即为免责的债务承担，在此不再赘述，我们主要探索一下债务并存。

　　并存的债务承担是在以原已有效存在的债务为前提的，这时的债务仅限于原来的范围，债务参加人和债务人不会因债务承担而增加或减少原先应负之债务范围，其实此时的债务参加人和原债务人可以视为新债务人这一个主体来考虑，那就相当于没有发生债务承担，而只是在参加人和原债务人之间来重新划分债务。对于按份承担债务的情况，应当经债权人同意[22，因为很有可能债务参加人不具备偿债的能力，债权人会因此而承担不必要之风险，根据民法之等价原理，债权人不可能同意不具备资质之第三人来履约;对于连带债务的情况下，《合同法》84条规定“应当经债权人同意”，笔者认为不应适用。因为第三人作为连带债务人加入合同关系，对于债权人来说，对他的权利保护就多了一层保障，有益无害，他可以向参加人主张，也可以向债务人主张履约，债务人并未退出债权债务关系，此为其一;假如参加人是债权人的债权人，那么在两个债务的履行期限届至之际，可以主张抵销，这样做可以方便交易、降低成本，满足当事人各方最大利益的追求，促进债权的快速流转，加速资本周转，此为其二(这也是合同法调整平等主体之间财产关系的立法初衷)[23;假如由“应当经债权人同意”改为“须通知债权人”，那么既可以使债权人债权得到实现，也可以减少因为第三人加入债权债务关系而带来的纠纷，此为其三。不过有学者认为，如若第三人加入债务关系成为债务人，未经债权人同意，那么第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。[24笔者对此不敢苟同，究竟债务并存和第三人代为履行存在着明显的区别，对于前者，债权人可以主动要求第三人履行合同义务，假如第三人加以拒绝，那么债权人有权采取法律救济办法;而在于后者，第三人作为债务人的履行辅助人则是第三人主动参加的，债权人没有理由请求第三人为履行行为，若第三人加以拒绝，债权人也无权强制其履行。前者，第三人受合同约束，第三人是以明确的意思表示方式作出的;在于后者，第三人则不受任何法律关系约束，第三人并未事先允诺要替债务人履约。

　　按照《合同法》85条之规定，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。[25这一点对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都应适用。产生债务的合同存在无效原因，第三人作为新债务人，可以向债权人主张移转债务的不存在[26;债务履行期限尚未届满的，新债务人对于债权人的履行请求也可以抗辩[27;此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。

　　(四)权利义务概括移转的效果

　　合同权利义务的概括移转，又称为合同债权债务的概括转让，是指合同当事人一方将合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。合同权利义务的概括移转，既可以是由协议为之，此时合同当事人一方须经对方同意，目的在于保护相对方的利益不受损;也可以由法律加以规定，这主要体现在企业的合并和分立中。

　　依据我国《合同法》第88条规定摘要：“当事人一方经对方同意，可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”[28在这里，当事人双方的合意是构成合同转让的必要条件，学术界对合同相对人的同意存在着两种观点摘要：一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立要件，因为概括移转在性质上为多方法律行为，自然合同的另一方当事人也是概括移转的当事人之一，合同既然是自由意志的体现，假如未经相对方同意，就不能体现出契约之本质。另一种观点认为，相对人同意并不是概括转让合同成立的要件，而是概括转让对债务人生效的条件[29，概括转让涉及两种不同的法律关系，即转让合同关系和债权人和债务人之间的原合同关系，但是就转让合同关系而言，仅在转让人和第三人之间发生效力，相对人并非合同当事人，因此转让也不是多方法律行为，相对人是否同意并不成为合同成立的构成要件;再则，从合同性质上来讲，相对人同意是法律为了保护相对人利益而设立的规则[30，因为在概括转让中，他同样也是债权人，假如让和人转让合同权利义务未经得他的同意，则这样的转让对他不产生效力，相对人可以依照原合同向让和人或主张权利，或作出履行，让和人不得拒绝，而作为受让人的第三人并未加入合同关系，假如向其主张权利，请求履行其债务，相对人则有权予以拒绝。可见，要想取得概括转让预计之效果，相对人的同意是不可或缺的(这不包括法定情形)。

　　二、合同转让的制度解构

　　(一)债权让和制度的法律解构

　　债权让和，债权让和合同(基础行为)和产生债权的行为之间的关系重要而复杂，为便于了解，我们不妨先举一个例子。甲公司(某房地产投资企业)和开发商(乙)在2003年7月15日签订合同，约定由乙于2003年10月2日将某地一栋花园式商品房交付给甲，甲支付价款约为1600万元。甲公司于2003年8月7日又和丙(另一房地产投资企业)签订转让商品房请求权的合同，并于当日把书面通知送达给乙。在本案中，甲和丙之间的转让商品房请求权的合同，实际上是甲将商品房的请求权出卖给了丙，丙将向甲支付1600万元。其中，甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为;甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为，也称为债权让和合同;商品房请求权于2003年8月7日让和给了丙，是债权让和。在这里，买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物，转让商品房请求权的合同是商品房请求权让和的原因行为，请求权让和系转让合同生效的结果(相当于有体物买卖合同履行的结果)。

　　(二)债务承担制度的法律解构债务承担，又称为合同权利义务的移转，即在维持债的内容的同一性的前提下，债权人或者债务人通过和第三人签订协议的方式，将债务全部或部分移转给第三人的法律现象。当合同义务部分移转时，债务人和承担人共同承担合同义务履行责任;而当合同义务全部转让时，由承担人负担合同义务之履行，债务人退出合同关系，但此时原本由债务人享有之权利并不因此消灭。[31

　　债务承担，债务承担合同，产生债务的合同关系比较复杂，为了便于了解，我们也不妨举例加以说明。甲和乙签订一个买卖电脑的合同，约定由乙交付一台赛扬处理器的Dell牌电脑，标的为5000元，之后乙又和丙签订债务承担合同，由丙承受交付一台符合条件电脑的债务。在本案中，丙取得债务叫做债务承担;乙和丙签订的移转合同债务的合同是债务承担合同;甲乙之间签订的买卖合同关系，是产生债务的合同。上述关系，可以比较直观地由下图表示摘要：

　　三、合同转让制度的缺陷和完善

　　合同转让是在继受大陆法系的理论体系而塑造的一种方便交易，并且明显体现债的可处分性的制度。债权让和、债务承担、合同权利义务的概括移转无一不是关乎现实生活，对于规范经济行为，重新界定权责，具有十分重要的意义。但是对于合同转让制度的细节性新问题仍须规则化，目前的合同转让制度中的缺陷需要我们的立法加以完善，以便于司法操作。

　　(一)影响合同转让效力的例外情况新探

　　现行法律规定的只是合同转让的通常情形，事实上我们也需要考虑一下例外情况对于合同转让的效力摘要：

　　其一，死亡的影响。按照英国合同法的规则，认为“由于当事人的死亡，合同所规定的权利和义务就转让给他个人的代理人”。[32不过在我国民法中没有类似规定，所以应将代理人理解为继续人(包括遗赠扶养协议中的扶养人)，继续人除非放弃继续权，否则就取得被继续人的权利，并承担他的义务，但是这不能要求继续人像依靠死者个人业务或技术那样去履行，也不能主张继续人提供这样的履行，因为专属于人身的合同(如个人工作合同)的性质决定了任何第三方不可能取其位而代之。英国1970年法律修改以前答应由于死亡可以转让对违反婚约提起诉讼的权利[33，笔者以为这样的规则有些缺乏人文关怀，更多了一层财产至上的私法色彩。死亡不是订立婚约者所追求的效果，而是一种不由意志控制的因素促成的后果，我们强调意思自治的私法原则，死亡不可能是双方的合意，当属于意外事件，因此不论从哪一个层面讲都不可能承担违约之责，所幸的是1970年以后英国法废止了这一规则。

　　其二，破产。按照我国破产法的规定，假如债务人[34被宣告破产，那么它就丧失了对财产和事务的管理权，成为破产人并成立破产清算组，[35由清算组接管破产企业，管理破产财产，行使破产企业的财产权利，履行破产企业的对外义务，制订和实施破产财产的变价和分配方案。[36显而易见，破产清算程序开始以后，清算组成为破产人的受托人，拥有破产财产的所有权，即破产财产的法定受让人为清算组，只是清算组对这些财产所享有的权利只有在破产清算程序开始至结束这段时间。事实上，清算组是概括地继受了破产人的财产，并为收益或清偿，我们可以说清算组是基于法律规定而成为受让人的。

　　其三，土地使用权。国家以收取出让金为代价，将特定土地使用权出让给使用人[37，这一方式仅局限于城镇国有土地。国家作为转让人以收取价金的方式将土地使用权转让给作为受让人的取得使用权者。这里面的当事人仅限于双方，并不涉及通常合同转让方式下的债务人，它又不同于取得所有权的买卖合同，因为土地所有权属于国家或集体所有，不得买卖。我们认为这是合同转让的非凡情形。

　　(二)债权让和通知的主体扩张

　　债权移转给受让人的结果和债务人之间的关系，或者说债权让和合同生效对于债务人的效力，即是所谓的债权让和对于债务人的效力。[38债权的自由流转必须在不损害债务人利益的前提下进行，债务人不应当由于债权的转让而增加负担或者丧失应有的权利。债权的自由流转和对债务人利益的保护是债权让和制度的一个新问题的两个方面。具体到《合同法》第80条之规定，采用通知主义，一方面考虑到不使债务人的利益因未通知而遭受损失;另一方面也是充分尊重债权人对于财产的自由处分，促进交易之发展。

　　一般而言，债权让和的通知不得晚于债务履行时间，否则，债权让和对于债务人不发生效力。[39在债务人收到让和通知以前，其所为之给付有效，即债务人仍以让和人为履行对象而为履行，可以免除其债务，受让人在这里只能要求让和人返还所受领的债务人的履行，这既是对《合同法》第80条第1款的贯彻，也是对债务人利益的保护。但是在债务人收到让和通知以后，债务人就有义务向受让人履行合同之义务，其向让和人所为之履行不构成债的清偿，也不能使合同终止，即使其已经向让和人履行，其仍须向受让人履行，但是他对让和人的清偿可以要求返还，因为让和人所受领之清偿为不当得利，应当返还给标的物所有者。

　　我国《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人[40，这里仅规定债权人为让和通知的主体，显得过于狭隘。早在罗马法时期，对于何人应为让和通知，曾在学者间产生不少争论。有人主张，既然受让人实际享有了债权，应当由受让人为让和通知;也有人主张，让和通知乃是让和人放弃债权的行为，应由让和人通知;还有人主张，无论是受让人，还是让和人通知，产生相同的结果。[41在查士丁尼法典的具体规定中，主张受让人或让和人均可为让和通知[42，目前除日本民法外，大多数国家均规定了这一法律原则。所以对于我国《合同法》80条第1款之漏洞，应该作目的性的扩张解释，答应受让人也可以为让和通知，从而可以比较方便地解决实际中碰到的新问题，但是为了维护债务人的利益，避免债务人因为轻信受让人的通知而作清偿，假如由受让人为让和通知，应当提供其取得债权的凭证，比方说其和让和人之间的债权让和合同等证据，否则，为了债务人本身利益计，其可以拒绝履行。

　　二、合同转让的制度解构

　　(一)债权让和制度的法律解构

　　债权让和，债权让和合同(基础行为)和产生债权的行为之间的关系重要而复杂，为便于了解，我们不妨先举一个例子。甲公司(某房地产投资企业)和开发商(乙)在2003年7月15日签订合同，约定由乙于2003年10月2日将某地一栋花园式商品房交付给甲，甲支付价款约为1600万元。甲公司于2003年8月7日又和丙(另一房地产投资企业)签订转让商品房请求权的合同，并于当日把书面通知送达给乙。在本案中，甲和丙之间的转让商品房请求权的合同，实际上是甲将商品房的请求权出卖给了丙，丙将向甲支付1600万元。其中，甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为;甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为，也称为债权让和合同;商品房请求权于2003年8月7日让和给了丙，是债权让和。在这里，买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物，转让商品房请求权的合同是商品房请求权让和的原因行为，请求权让和系转让合同生效的结果(相当于有体物买卖合同履行的结果)。

　　(二)债务承担制度的法律解构债务承担，又称为合同权利义务的移转，即在维持债的内容的同一性的前提下，债权人或者债务人通过和第三人签订协议的方式，将债务全部或部分移转给第三人的法律现象。当合同义务部分移转时，债务人和承担人共同承担合同义务履行责任;而当合同义务全部转让时，由承担人负担合同义务之履行，债务人退出合同关系，但此时原本由债务人享有之权利并不因此消灭。[31

　　债务承担，债务承担合同，产生债务的合同关系比较复杂，为了便于了解，我们也不妨举例加以说明。甲和乙签订一个买卖电脑的合同，约定由乙交付一台赛扬处理器的Dell牌电脑，标的为5000元，之后乙又和丙签订债务承担合同，由丙承受交付一台符合条件电脑的债务。在本案中，丙取得债务叫做债务承担;乙和丙签订的移转合同债务的合同是债务承担合同;甲乙之间签订的买卖合同关系，是产生债务的合同。上述关系，可以比较直观地由下图表示摘要：

　　三、合同转让制度的缺陷和完善

　　合同转让是在继受大陆法系的理论体系而塑造的一种方便交易，并且明显体现债的可处分性的制度。债权让和、债务承担、合同权利义务的概括移转无一不是关乎现实生活，对于规范经济行为，重新界定权责，具有十分重要的意义。但是对于合同转让制度的细节性新问题仍须规则化，目前的合同转让制度中的缺陷需要我们的立法加以完善，以便于司法操作。

　　(一)影响合同转让效力的例外情况新探

　　现行法律规定的只是合同转让的通常情形，事实上我们也需要考虑一下例外情况对于合同转让的效力摘要：

　　其一，死亡的影响。按照英国合同法的规则，认为“由于当事人的死亡，合同所规定的权利和义务就转让给他个人的代理人”。[32不过在我国民法中没有类似规定，所以应将代理人理解为继续人(包括遗赠扶养协议中的扶养人)，继续人除非放弃继续权，否则就取得被继续人的权利，并承担他的义务，但是这不能要求继续人像依靠死者个人业务或技术那样去履行，也不能主张继续人提供这样的履行，因为专属于人身的合同(如个人工作合同)的性质决定了任何第三方不可能取其位而代之。英国1970年法律修改以前答应由于死亡可以转让对违反婚约提起诉讼的权利[33，笔者以为这样的规则有些缺乏人文关怀，更多了一层财产至上的私法色彩。死亡不是订立婚约者所追求的效果，而是一种不由意志控制的因素促成的后果，我们强调意思自治的私法原则，死亡不可能是双方的合意，当属于意外事件，因此不论从哪一个层面讲都不可能承担违约之责，所幸的是1970年以后英国法废止了这一规则。

　　其二，破产。按照我国破产法的规定，假如债务人[34被宣告破产，那么它就丧失了对财产和事务的管理权，成为破产人并成立破产清算组，[35由清算组接管破产企业，管理破产财产，行使破产企业的财产权利，履行破产企业的对外义务，制订和实施破产财产的变价和分配方案。[36显而易见，破产清算程序开始以后，清算组成为破产人的受托人，拥有破产财产的所有权，即破产财产的法定受让人为清算组，只是清算组对这些财产所享有的权利只有在破产清算程序开始至结束这段时间。事实上，清算组是概括地继受了破产人的财产，并为收益或清偿，我们可以说清算组是基于法律规定而成为受让人的。

　　其三，土地使用权。国家以收取出让金为代价，将特定土地使用权出让给使用人[37，这一方式仅局限于城镇国有土地。国家作为转让人以收取价金的方式将土地使用权转让给作为受让人的取得使用权者。这里面的当事人仅限于双方，并不涉及通常合同转让方式下的债务人，它又不同于取得所有权的买卖合同，因为土地所有权属于国家或集体所有，不得买卖。我们认为这是合同转让的非凡情形。

　　(二)债权让和通知的主体扩张

　　债权移转给受让人的结果和债务人之间的关系，或者说债权让和合同生效对于债务人的效力，即是所谓的债权让和对于债务人的效力。[38债权的自由流转必须在不损害债务人利益的前提下进行，债务人不应当由于债权的转让而增加负担或者丧失应有的权利。债权的自由流转和对债务人利益的保护是债权让和制度的一个新问题的两个方面。具体到《合同法》第80条之规定，采用通知主义，一方面考虑到不使债务人的利益因未通知而遭受损失;另一方面也是充分尊重债权人对于财产的自由处分，促进交易之发展。

　　一般而言，债权让和的通知不得晚于债务履行时间，否则，债权让和对于债务人不发生效力。[39在债务人收到让和通知以前，其所为之给付有效，即债务人仍以让和人为履行对象而为履行，可以免除其债务，受让人在这里只能要求让和人返还所受领的债务人的履行，这既是对《合同法》第80条第1款的贯彻，也是对债务人利益的保护。但是在债务人收到让和通知以后，债务人就有义务向受让人履行合同之义务，其向让和人所为之履行不构成债的清偿，也不能使合同终止，即使其已经向让和人履行，其仍须向受让人履行，但是他对让和人的清偿可以要求返还，因为让和人所受领之清偿为不当得利，应当返还给标的物所有者。

　　我国《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人[40，这里仅规定债权人为让和通知的主体，显得过于狭隘。早在罗马法时期，对于何人应为让和通知，曾在学者间产生不少争论。有人主张，既然受让人实际享有了债权，应当由受让人为让和通知;也有人主张，让和通知乃是让和人放弃债权的行为，应由让和人通知;还有人主张，无论是受让人，还是让和人通知，产生相同的结果。[41在查士丁尼法典的具体规定中，主张受让人或让和人均可为让和通知[42，目前除日本民法外，大多数国家均规定了这一法律原则。所以对于我国《合同法》80条第1款之漏洞，应该作目的性的扩张解释，答应受让人也可以为让和通知，从而可以比较方便地解决实际中碰到的新问题，但是为了维护债务人的利益，避免债务人因为轻信受让人的通知而作清偿，假如由受让人为让和通知，应当提供其取得债权的凭证，比方说其和让和人之间的债权让和合同等证据，否则，为了债务人本身利益计，其可以拒绝履行。

　　但是这种制度也未从根本上解决由于缺失债权公示制度而带来的弊端。我们不妨举例加以说明，债权人甲将对乙的债权让和给了丙，并制作了附确定日期证书通知了乙，之后甲又将同一债权让和给了丁，并且和乙、丁串谋，主张对于丁的债权让和通知早于丙，而且乙在收到丙的让和通知前已经向丁作了清偿，此时丙既无法向乙要求清偿，也无法主张乙丁之间的清偿为无效[50，虽然丙可以向甲主张违约赔偿，但要承担甲无资承担的风险。我妻荣教授认为这存在着两个谎言，其一是甲丁间的债权让和和对乙的通知在先，其二是指乙主张已经向丁作了清偿。[51

　　为了从根本上解决债权让和对于第三人效力的新问题，我们应当设立债权公示制度。其一，规定公示的方式为登记，债权让和之后应当向有关部门登记，但是像票据等证券化债权因为其非凡性，背书转让之时可以不要求登记，而且在司法实践中，票据权利也不可能二重让和，所以没有登记的必要，背书事实上已经具备这一程序所追求之效果;其二，规定专门的登记管理机关，或由不动产登记之部门负责债权让和的登记;其三，登记的效力可以对抗任何人，此时债权让和已经具有准物权之性质，原债权人成为无处分权人，假如登记簿不存在瑕疵，即使是无权处分，善意相对人也取得受让之债权。

　　(四)债的更新制度作为合同转让制度补充的合理性

　　面对合同转让的缺陷，我们不妨引进债的更新制度 ，用来弥补合同转让之缺陷。债的更新，又称债之更替，是指成立新债务，从而使旧债务消灭的契约。其构成要件包括摘要：旧债存在，新债有效成立，旧债和新债之间具有基本条款的不同，当事人须有更新的意思。[52

　　我国《合同法》79条规定了禁止转让的三种情形摘要：根据债的性质不得转让，按照当事人约定不得转让，按照法律规定不得转让，其实对于前两种情况，只要引进债的更新制度即可实现债权的移转，此为其一;假如原债权有保证人提供保证，此时不论何种程度的变更都将使原合同关系归于消灭，那么因具有从属性的保证责任也将消灭，这会使债权人的利益受到极大损失，若适用债的更新制度，有效地斩断新的债权人或新的债务人和原债权债务关系的牵连，使新的债权债务关系具有独立性，新债权人享有权利和新债务人履行义务均有赖于新债，从而可以达到简化法律关系的目的，此为其二[53;根据《合同法》81条规定，在债权让和场合，专属于债权人自身的从权利不得转让，而依通说一般认为解除权属于专属于债权人的权利，这样会导致一个后果，新债权人无论是在合同约定还是在债务人严重违约的情况下都不得行使解除权，这对受让人是不公平的，又由于“在债权让和和债务承担中，债务人或新的债务人会因为过多地享有多种抗辩权而架空债权”[54，这会使得权利有名无实，而假如适用债的更新制度，就可以避免此类情况发生，此为其三。综上所述，笔者认为，以合同转让制度为主，再辅之以债的更新制度，会使我国的债的流转制度更加完善。