合同的变更和转让问题

　　一、合同变更

　　(一)合同变更的概念和类型

　　合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改变债权人或债务人的现象。不论是改换债权人，还是改变债务人，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人，因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。我国合同法上的合同变更，是指合同内容的变更，即通常所谓的狭义的合同变更。

　　合同的变更，主要有以下类型：(1)基于法律规定变更合同，例如在因重大误解订立合同、在订立合同时显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，，;(《合同法》第54条)(2)当事人各方协商同意变更合同;(3)当事人在合同中具有形成权，其行使形成权使合同变更;(4)在情势变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，。(此种情况虽有判决，但无明文法律规定)

　　(二)合同变更的条件

　　合同变更的条件主要有：

　　(1)存在着合法有效的合同关系。

　　(2)合同内容发生变化，如上所述，狭义的合同变更即指合同内容的变化而不包括合同主体的变化。根据《合同法》第12条的规定，合同的内容一般包括标的等八项内容，这些内容的变化即可认为是合同的变更，当然合同的内容可以由当事人自由约定，因此合同其他内容的变化亦可认为是合同变更。但是合同的变更，不得全部改变合同内容或者改变合同的主要内容，否则就不再是合同的变更，而是合同的更新。

，有时依形成权人的意思表示。如果是双方当事人协商同意变更合同，则必须遵循有关民事法律行为的规定，符合民事法律行为的生效要件;如果是根据法律规定变更合同，则必须根据法律规定的程序和方法变更合同。

　　(4)须遵守法律要求的方式。对合同的变更，法律要求采取一定方式的，必须遵守这种要求。如合同法第54条的规定，。如果当事人在合同中约定了合同的变更须采取特定的方式如书面形式，当事人必须遵守这种约定。《合同法》第77条第二款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　　(三)合同变更的效力

　　合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务仍然有效。

　　合同的变更以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外。原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩权，原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上担保人同意，保证不生效力，物的担保不及于扩张的债权价值额。

　　合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。《民法通则》第115条规定：“合同变更或者解除，不影响当事人要求损害赔偿的权利。”在合同变更以前，由于一方的过错而给另一方造成的损失，如果双方当事人没有对此另有约定，在合同变更以后，受损失的一方仍然有权请求过错方进行损害赔偿。

　　根据《合同法》第78条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　二、合同转让

　　(一)合同转让的概念和特点

　　合同的转让，实际上是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利义务全部或部分地转让给第三人。它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让。

　　合同转让的特点为：(一)合同的转让并不改变合同原有的权利义务内容;(二)合同的转让发生合同主体的变化;(三)合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义务关系。

　　(二)合同转让的要件

　　1、必须存在合法有效的合同关系。

　　2、合同的转让必须符合法律规定的程序。合同的转让应当经过对方同意或者通知对方才能产生法律效力。债权人转让合同权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让行为对债务人不发生效力;(《合同法》第80条)而债务人将合同义务全部或者部分转让给第三人的，应当经债权人同意。(《合同法》第84条)
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　　3、合同的转让必须合法且不得违背社会公共利益。

　　(三)合同权利转让

　　1、合同权利转让的概念和原因

　　根据《合同法》第79条的规定，合同权利的转让是指债权人将合同的权利全部或者部分的转让给第三人。合同权利的转让可以分为全部转让或者部分转让。在后者场合，受让的第三人加入合同关系，与原债权人共享债权，因此，原合同债变为多数人之债。按照转让合同约定，原债权人与受让部分合同权利的第三人或者按份分享合同债权，或者共享连带债权。如果转让合同无此约定，以共享连带债权论。

　　合同权利转让的原因有：(1)依法律规定而转让。例如依继承法的规定，继承开始后，继承人承受被继承人财产上的一切权利义务，包括合同权利。依担保法规定，保证人代为履行后取得债权人的地位，享有债权人对债务人的债权。(2)依法律行为而转让。合同权利的转让有基于单方法律行为的，例如以遗赠将合同权利转让给受遗赠人;但大多数基于合同，该合同叫做转让合同或让与合同。

　　2、合同权利转让的要件

　　(1)须存在合法有效的合同权利，且转让不改变该权利的内容。合同权利的有效存在是合同权利转让的根本前提，以不存在或者无效或者已消灭的合同权利转让的，即为标的不能，转让合同无效。转让合同权利不得增加债务人的负担，否则转让无效。即使免除债务人的部分合同义务，也不能由让与人和受让人自行在转让合同中约定，而应直接向债务人作出免除的意思表示。总之，转让不得改变该权利的内容。

　　(2)转让人与受让人须就合同权利的转让达成协议。

　　(3)被转让的合同权利须具有可让与性。合同法第79条规定了不具有让与性的情况：a、根据合同性质不得转让，这通常有三种：(a)根据个人信任关系而必须由特定人受领的债权，比如因雇佣合同而产生的债权;(b)以特定的债权人为基础而发生的合同权利，比如演员的表演合同;(c)从权利。b、按照当事人约定不得转让。但是合同当事人的这种特别约定，不得对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定，将权利转让给了第三人，使第三人在不知情的情况下接受了转让的权利，该转让行为有效，第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任;c、依照法律规定不得转让。如《民法通则》第91条规定，依照法律规定应当由国家批准的合同，合同一方将权利转让给第三人，须经原批准机关批准。如果该批准机关未批准，该合同转让无效。

　　(4)转让合同权利按照法律、行政法规的规定需要办理批准、登记等手续的。办妥这些手续方能生效。合同法第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准 、登记等手续的，依照其规定。”

　　(5)合同权利转让须通知债务人，始对债务人发生效力。

　　《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对 债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”

　　3、合同权利转让的效力。

　　在转让合同权利的合同成立，并且债权人履行了通知义务后，合同权利转让将产生一定的法律效力，可以分为对外效力和对内效力。

　　所谓合同权利转让的对内效力，是指合同权利转让在转让双方即转让人(原债权人)和受让人(第三人)之间发生的法律效力。主要表现在：

　　(1)合同权利由让与人转让给受让人。如果是全部转让，则受让人将作为新的债权人而成为合同权利的主体，转让人将脱离原合同关系，由受让人取代其地位。如果是部分转让，则受让人将加入合同关系，成为债权人。

　　(2)合同权利转让时，受让人不仅取得债权，而且取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　(3)让与人应将合同权利的证明文件全部交付受让人。其证明文件包括债务人出具的借据、票据、合同文件、往来电报信函等。

　　(4)让与人对转让的债权负瑕疵担保责任。让与人应当担保其让与的合同权利不存在瑕疵，如果让与的权利存在瑕疵并因此给受让人造成损失的，让与人应向受让人承担损害赔偿责任。

　　所谓合同权利转让的外部效力是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力。

　　首先，在让与人(原债权人)与债务人之间的效力表现在：如果是全部转让，因转让通知，双方完全脱离合同关系，让与人不得再受领债务人的履行，债务人也不得向让与人履行原来的债务。如果是部分转让，让与人与受让人要么按份共享债权要么连带共享债权，债务人履行债务要按照相关规定进行。

　　其次，在受让人与债务人之间的效力表现在：债务人在受到转让通知后，即应当按照是全部转让还部分转让的具体情况，将受让人作为债权人而履行其债务。债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因为合同权利的转让而消灭。我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”

　　如果债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

　　《合同法司法解释》(一)第27条规定：“债权人转让合同权利后，，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”

　　(四)合同义务的转让

　　合同义务转让的概念和原因

　　合同义务的转让，是指不改变合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分地转移给第三人。债务人将其全部合同义务转让给第三人，由该第三人取代债务人的地位，叫作免责的债务承担。债务人将其合同债务部分地转让给第三人，如果该债务人与第三人共同向债权人负责，叫做并存的债务承担。能够引起合同义务转让的原因与合同权利的转让一样，有直接基于法律规定，有基于法律行为，包括单方法律行为和双方法律行为的。

　　(五)合同权利和义务的概括移转
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　　1、合同权利和义务的概括移转概述

　　合同权利和义务的概括移转，是指合同当事人一方将其合同权利和义务一并移转给第三人，由该第三人概括地继受。《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

　　在合同权利和义务的概括移转的情形，债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位，成为合同关系的当事人，因此，依附于原当事人的全部权利义务均移转于承受人，包括在合同权利转让或合同义务的转让中，与原债权人或者原债务人的利益不可分割的权利如撤销权、解除权，也一并移转。

　　和合同权利的转让、合同义务的转让一样，合同权利义务的概括转让也可以分为全部的概括转让和部分的概括转让。部分的概括转让，可以因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额。如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。合同权利和义务的概括移转可基于法律的规定而发生，例如我国法律规定“企业法人分立、合并，它的权利和义务由法人享有和承担”。也可以基于当事人之间的合同行为而发生，如企业兼并。

　　根据《合同法》第89条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一 条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。” 因此，合同权利和义务的概括移转适用关于合同权利转让和合同义务转让的规定。

　　合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

　　合同权利和义务的概括移转通常有两种情形：一为合同承受，一为企业合并。

　　2、合同承受。

　　(1)合同承受的概念

　　合同承受，指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经过对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并移转给第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。

　　(2)合同承受的生效要件

　　合同承受的生效要件有：

　　第一，须有合法有效的合同存在。合同承受以存在有效的合同为前提，在可撤销合同，原则上可成立合同承受。但在合同承受时，原合同当事人享有的撤销权视为已经抛弃，承受人也不得因承受前的原因主张合同的撤销。

　　第二，承受的合同须为双务合同。单务合同中只能成立单纯的债权让与或债务承担，故不能成为承受合同的标的。

　　第三，须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意，依照法律规定应当由有关机关批准的合同，其合同承受必须经过原批准机关的批准。

　　第四、须经对方当事人的同意。未经对方当事人同意，合同承受不发生效力。

　　(3)合同承受的效力

　　合同承受的效力首先在于承受人取得原合同当事人享有的一切权利和负担的一切义务，原合同当事人完全脱离合同关系。嗣后合同的履行或者不履行以及合同的变更或解除，概与原合同当事人无关。其次，因合同承受为无因行为，承受人得对抗原合同当事人的事由，不得用以对抗对方当事人。再次，《合同法司法解释》(一)第29条规定：“合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。”

　　3、企业合并和分立

　　企业合并，是指原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业。合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”

　　不论企业合并由何种原因引起，均会发生债权债务移转的法律效果。企业合并后，吸收合并中的被吸收企业或新设合并中的原企业主体资格消灭，依照我国法律规定，其债权债务应由合并后的企业概括承受。企业的合并属于企业变更，只需经过企业变更登记即为有效。此为公法上的事务，与他人的意思无关，不需要取得相对人的同意。

　　企业合并后，原企业债权债务的移转，依合并后企业的通知或者公告发生效力，不需取得相对人的同意。通知的方式可以是单独通知或者公告。以公告通知时，应当保证在通常情况下能够为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，债权债务的移转即发生效力。合并后的企业即成为原企业债权债务关系新的当事人，享有一切债权，承担一切债务。